臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1090號
原 告 臺南市白河區農會
法定代理人 包永松
訴訟代理人 李明暢
王麗茹
沈順璋
被 告 陳虹均即陳碧真
被 告 陳美柳
共 同
訴訟代理人 林志雄律師
王捷歆律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國104年10月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０四年度司執字第四五四號強制執行事件於民國一０四年六月十二日製作之分配表所載次序５號被告陳虹均即陳碧真債權額新台幣叁佰萬元之利息，自民國九十一年三月二十八日起至一０四年四月二十四日止，按年息百分之五計算部分，應更正為自民國九十九年二月十七日起至一０四年四月二十四日止，按年息百分之五計算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳虹均負擔六分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 之金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議」，又「異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配表期日起10日內 向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明 ；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，「前 項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受 通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前 段、第3項、第4項分別定有明文。是強制執行程序中，債權 人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分 配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲 明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反 對陳述，而執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人者，因 聲明異議人未能知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第 3項所定10日之期間，固不得自分配之日起算，而應類推適
用強制執行第41條第4項規定，自執行法院通知有反對陳述 之日起算分配表異議之訴之10日期間（最高法院89年台抗字 第260號裁定、93年台再字第8號裁定意旨參照）。經查，本 院104年度司執字第454號給付借款強制執行事件，定於民國 104年7月15日實行分配，原告於收受分配表及通知後，於分 配期日前之104年7月8日具狀聲明異議。本院執行處嗣於104 年7月15日通知原告於文到10日內，提出已就異議事項對被 異議之抵押權人提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤 回分配表異議之聲明，法院將依原分配表實行分配。原告旋 於104年7月23日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院依 職權調取上開強制執行卷宗核閱無誤，故原告依強制執行法 第41條規定提起本件分配表異議之訴，程序上尚無不合。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠本院104年度司執字第454號強制執行事件執行債權人即被告 陳虹均之母親陳美珠為債務人即被告陳美柳之胞姊，被告陳 虹均於該強制執行事件所陳報之送達代收人竟然是債務人陳 美柳之女兒連培惠，然而執行程序中，通常債權人與債務人 間立場迥異利害關係對立，對於執行程序之續行，期待也大 相逕庭，債務人縱然不敢公然干擾程序，也大多不希望執行 程序順利進行，而送達代收人依法可收受所有法院文件之送 達，本件債權人難道不擔心債務人趁機隱匿重要文件，或消 極不配合以干擾程序進行嗎？就常理而言，這種情形，應該 是債務人有意掌控程序之進行以架空債權人；換言之，係在 防止假債權人違反約定，假戲真做，故依經驗法則判斷，絕 非單純正常之債權人與債務人之關係，通謀虛偽意思表示成 立之假債權，已昭然若現。雖有被告陳虹均與陳美柳間有書 立收據，但並無事實證明確有交付借貸金額，收據上固定印 刷之文字，更加凸顯無交付借貸金額之事實。被告陳虹均與 陳美柳之間既無交付借貸金額之事實，而金錢借貸契約通說 均認為屬要物契約。因此，如無交付借貸金額之事實，空有 借貸之意思表示合致，借貸契約仍未合法成立生效。 ㈡從民國91年間的土地登記謄本可以發現，在系爭債權成立及 抵押權設立登記之同時，系爭台南市○○區○○段0000地號 土地上已有五順位之抵押權設定存在，總共之擔保金額已達 新台幣（下同）5,400,000元，而依當時之土地公告現值核 算不過2,970,000元，市價也不過約在四百多萬而已（公告 現值加四成不過為4,158,000元），就已存在之抵押擔保金 額早已超出土地價值，該土地已毫無殘值可言，且其中第五 順位之抵押權，竟然是在系爭抵押權設立登記之前15日設定
的；一般債權人怎麼願意以無相當價值之土地為擔保，而出 借高額之借款呢？更何況是在借款前幾天才又加碼設定一筆 2,400,000元之抵押權（第五順位），除非是債權人對於能 否受償毫不在乎；果真如此，債權人是否有真正出借該筆款 項，即不無疑問。
㈢被告陳虹均之母親曾表示與被告陳美柳為姐妹關係，而被告 陳美柳視力不好，基於姐妹情誼而借錢幫助被告陳美柳；果 真如此，被告陳虹均為何還要約定並收取高額之利息及違約 金（詳第二次強制執行金額分配結果彙總表，所載利息及違 約金部份共受償3,925,480元），顯然不合情理，彼等之間 是否有存在該筆款項之借貸契約，亦不無疑問。再從鈞院民 事執行處104年6月15日函可以發現，債權人即被告陳虹均對 於鈞院民事執行處第一次製作之強制執行金額分配表有提出 異議，主張漏未分配違約金，還要增加年息百分之五計算之 違約金分配；然執行程序中債權人與債務人間通常是立場迥 異利害關係對立的，對於債權人所得受分配之金額，期待也 應該不同；當時提出增加違約金分配之當事人，雖然表面上 為債權人即被告陳虹均，但實際上應該是債務人即被告陳美 柳或其女兒，顯見債權人即被告陳虹均之債權真實性，更是 值得懷疑。
㈣再者，從他項權利證書上之記載，被告陳虹均對被告陳美柳 間之債權存續期間僅有三個月，被告陳美柳早已未依約清償 ，被告陳虹均卻也從未聲請強制執行或實行抵押權（土地登 記異動索引上並無任何強制執行記錄），顯然該抵押權設定 之目的並非在擔保債權（因為根本沒有債權存在），而是在 萬一不動產被其他真正債權人聲請拍賣時，能優先受分配拍 賣價金而已，被告間之債權契約是以通謀虛偽意思表示成立 之可能性，已不證自明了。
㈤系爭抵押權設定於90年12月27日，且為普通抵押權，依法僅 能擔保設定登記前已成立生效之債權，但從被告所出示之證 據資料顯示，除了90年3月27日及90年12月6日二筆分別為40 0,000元及628,600元之匯款外，其餘都在抵押權設定登記之 後，不在系爭抵押權所擔保之範圍內，亦即其餘之匯款縱使 是借貸金錢之交付，但亦非屬系爭抵押權所擔保之債權。因 此系爭抵押權所擔保之債權頂多僅1,028,600元存在而已。 ㈥綜上所述，本件被告陳虹均與被告陳美柳間之金錢借貸契約 ，再再都顯示係雙方出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條 第1項之規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思示者，其 意思表示無效」，債權既已不存在，從屬於債權之抵押權及 因而衍生之利息、違約金請求權，亦通通不存在；同時，被
告陳虹均於本院104年度執字第454號強制執行事件亦不應該 受分配，而應改由原告全額受償。
㈦按民法第126條規定「利息、紅利、租金、贍養費、退職金 及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權 ，因五年間不行使而消滅。」，被告陳虹均已自認迄今尚未 向債務人提出清償請求之事實，縱使系爭抵押權所擔保之債 權借款仍有存在之情形，但利息與違約金部分之請求權於拍 定期日前逾五年部分均已罹於時效而消滅；本件被告陳美柳 雖未提出時效既消滅之主張，惟依民法第242條「債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利」之規定，原告自得對於利息與違約金部分，代位 主張時效抗辯。
㈧聲明：
⒈確認被告陳虹均與陳美柳間之設定3,000,000元之抵押權所 擔保之債權、利息、違約金債權，均不存在。
⒉本院104年度司執字第454號強制執行金額分配表，其中分配 次序5第一順位抵押權人陳碧真之分配金額應予全部刪除， 分配次序7普通債權人即原告應受分配比例更正為100%，受 分配金額更正為1,387,965元
⒊訴訟費用由被告等負擔。
二、被告之抗辯：
㈠緣被告陳美柳前因投資而有週轉之需求，恰好其姊陳美珠做 生意穩定順利，手頭資金較為寬裕活絡，被告陳美柳自85年 起，因而向其姊陳美珠借款支應，嗣因陳美珠之女即被告陳 虹均本存有款項且尚無急用，遂轉向被告陳虹均借款。起初 由陳美珠代被告陳虹均以現金方式轉借，之後亦曾以匯款方 式交付借款予被告陳美柳，然因被告陳美柳陸續向陳美珠、 陳紅均借款，卻逢投資失利，當時即打算出售其所有系爭坐 落台南市○○區○○段0000地號（重測前網寮段706-35地號 ）土地，一方面可供自己週轉，一方面以償還前開借款，但 陳美珠、被告陳虹均念在親戚一場，且被告陳虹均當時尚無 養家之顧忌，仍由被告陳虹均借款予被告陳美柳，惟畢竟陸 續借款金額已逾300餘萬元，金額非低，考量之下，雙方便 合意由被告陳美柳於90年12月27日將系爭土地設定普通抵押 權予被告陳虹均，以擔保被告陳虹均之借款債權。 ㈡按查金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書 已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備， 已盡舉證責任（最高法院101年度台上字第566號判決參照） 。被告陳美柳因向被告陳虹均陸續借款達300萬元，故簽立
借據及本票予被告陳虹均，該等借據、本票已可證明被告陳 虹均有交付借款300萬元予被告陳美柳。
㈢被告陳虹均因被告陳美柳需錢支應，陸續以現金或匯款方式 交付借款予被告陳美柳，然因年代久遠，經被告陳虹均向使 用之金融機構申請調閱當年匯款資料，目前雖僅調得其萬泰 商業銀行及世華聯合商業銀行之匯款申請書，顯示被告陳虹 均確於90年3月27日、90年12月6日、91年1月2日、91年1月 10日、91年2月7日、91年8月8日、91年10月10日、92年2月8 日匯出款項各400,000元、628,600元、568,800元、200,000 元、290,000元、225,600元、218,800元、216,600元予被告 陳美柳，尚有現金借款部分亦因事隔10年餘，確認當時各筆 借款明細實有困難。然自前開匯款單據可見，被告陳虹均多 次匯款予被告陳美柳，各次匯款金額不定，被告陳美柳當時 確因借款需求而陸續向被告陳虹均借款，被告二人間之系爭 抵押權所擔保之借款債權確實存在。
㈣原告主張被告間實際並無借款，係通謀而為虛偽意思表示， 自應就其主張負舉證之責。被告陳虹均未如一般債權人對被 告陳美柳苦苦相逼，實因被告二人本屬親戚關係，況被告陳 虹均對被告陳美柳之借款時效既未屆期，被告陳虹均尚未向 被告陳美柳提出清償請求，與被告二人間存有債權債務關係 一事，並無相違。原告僅憑猜測之詞認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，顯未盡舉證之責。
㈤另因被告陳美柳以往曾向父親借款，父親均要求應計年息一 分利，復向其姊陳美珠或被告陳虹均借款時，即有約定利息 之共識。被告陳美柳陸續向被告陳虹均借款金額已達300萬 元，數額不小，被告陳虹均縱無急迫催討該筆借款，仍企盼 其債權有所保障，被告陳美柳遂簽署本票及借據，約定雙方 日後還款應計利息、違約金，並將系爭土地設定抵押權。又 觀諸原告當年借款予被告陳美柳係約定「按年息百分之9.4 計算之利息」，並「按年息百分之20計算之違約金」可見， 以被告二人借款時為利息約定利率高漲之年代，被告二人當 初約定之利息、違約金仍較一般約定低許多，是被告陳虹均 為求日後得以確實受償，要求利息、違約金，應屬合理。 ㈥聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。三、得心證之理由：
㈠本件原告與被告陳虹均均為本院104年度司執字第454號強制 執行事件之執行債權人，原告係因對被告陳美柳有673,656 元債權及利息未據清償，提出債權憑證聲請對債務人即被告 陳美柳所有系爭坐落台南市○○區○○段0000地號土地強制 執行，而被告陳虹均則為系爭1068地號土地之抵押權人，被
告陳美柳曾就系爭土地為被告陳虹均設定300萬元之普通抵 押權，被告陳虹均因而於上開強制執行程序中提出他項權利 證明書、抵押權設定契約書、被告陳美柳於90年12月27日出 具之收據，及90年12月27日簽發未載到期日，金額叁佰萬元 本票據各一紙，聲請參與分配等情，業經本院依職權調閱上 開民事強制執行案卷審查無訛。又系爭1068地號土地已於 104年4月16日經拍賣程序以7,660,000元拍定，所得價金經 執行法院於104年6月12日作成分配表，除土地增值稅、執行 債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（以下稱中小企銀） 執行費，及被告陳虹均之參與分配執行費優先受償外，被告 陳虹均因就系爭土地有第1順位抵押權，除就本金300萬元全 額受償外，另就91年3月28日起至104年4月24日止按年息百 分之5計算之利息1,962,740元，及自91年3月28日起至104年 4月24日止按年息百分之5計算之違約金1,962,740元，亦均 全部受償，而對被告陳美柳僅有普通債權之中小企銀及原告 僅就餘額分別受償25,688元、8,901元，受償比例均為 0.6413%，亦有分配表在卷可憑，足見被告間系爭抵押債權 究竟是否存在，對於原告之債權得否受償，確有影響，則原 告訴請確認被告間系爭抵押債權不存在，非無即受確認判決 之法律上利益，合先敘明。
㈡按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有100年度台上字第 415號民事裁判意旨可資參照。本件原告主張被告陳虹均與 陳美柳間之系爭抵押債權實際並不存在，因該抵押債權係出 於被告間通謀而為之虛偽意思表示之假債權云云，依據上開 說明，自應由原告就其主張負舉證責任。而原告主張被告間 係通謀而之意思表示之依據無非以：本院104年度司執字第 454號強制執行事件執行債權人即被告陳虹均為債務人即被 告陳美柳之姪女，而被告陳虹均於該強制執行事件所陳報之 送達代收人竟然是債務人陳美柳之女兒連培惠，渠等間之關 係有異於通常強制執行程序中債權人與債務人間利害關係對 立之情形；被告陳美柳於90年12月27日出具之收據係以固定 印刷之文字做成，凸顯無交付借貸金額之事實；系爭抵押權 設立登記之時，系爭1068地號土地上已有五個抵押權設定， 總擔保金額達5,400,000元，而系爭土地依當時公告現值核 算不過2,970,000元，市價也不過約為四百多萬元，已存在
之抵押權擔保金額早已超出系爭土地價值；被告間果真基於 親誼而貸予款項，何以還要約定並收取高額之利息及違約金 ；表面上被告陳虹均對於本院民事執行處第一次製作之分配 表提出異議，主張漏未分配違約金，還要增加年息百分之五 計算之違約金分配，但實際上提出異議者應該是債務人即被 告陳美柳或其女兒；系爭抵押債權存續期間僅有三個月（自 90年12月27日起至91年3月27日止），被告陳美柳早未依約 清償，被告陳虹均卻也從未聲請強制執行或實行抵押權，顯 然系爭抵押權設定之目的並非在擔保債權，而是在萬一不動 產被其他真正債權人聲請拍賣時，能優先受分配拍賣價金云 云，為其論據。然查：
⒈因親誼關係而融通資金貸與金錢者，本屬常情，倘以金錢借 貸雙方有一定親誼而否定其間之金錢借貸關係，顯然違反常 情。又強制執行程序中債權人與債務人雖通常處於對立之關 係，然本件被告陳虹均既為被告陳美柳之姪女，渠等因親誼 關係而發生金錢借貸，就被告陳美柳而言，被告陳虹均與其 他執行債權人包括原告，親疏有別。於陳美柳之責任財產遭 其他債權人聲請強制執行，將受查封拍賣之情形下，由被告 陳美柳之女兒連培惠充當債權人即被告陳虹均之送達代收人 ，代為收受執行程序中之相關文書，不過係舉手之勞，且縱 由連培惠一手包辦相關執行中應為之行為，希冀藉由執行程 序自拍賣所得價金抵償此前積欠被告陳虹均之債務，以之彌 補此前因拖欠債務所生親誼間之嫌隙或裂痕，應無違人情。 ⒉法律並未規定借據或收據應以如何之形式做成，被告陳美柳 於90年12月27日出具之收據固係利用印就之書面做成（附於 參與分配卷）參照，惟其中有關姓名、日期、金額、住所均 係另行手寫，且被告陳美柳已於收據上簽名並蓋印，足認被 告陳美柳已明白表示收到被告陳虹均（即陳碧真）之借款叁 佰萬元，原告徒以該收據係以固定印刷之文字做成，率謂被 告間無交付借貸金額，自無可採。
⒊原告主張系爭抵押權設立登記之時，系爭1068地號土地上已 有五個抵押權設定，總擔保金額達5,400,000元，而系爭土 地依當時公告現值核算為2,970,000元，已存在之抵押權擔 保金額早已超出系爭土地價值乙節，固有其提出之土地登記 謄本為憑，然一般金融機構基於營利目的而貸與金錢者，為 確保其貸放資金之回收，無不將擔保品之徵信列為首要，本 院104年度司執字第454號強制執行事件執行債權人即中小企 銀與原告均為金融機構，於貸放金錢予被告陳美柳之前，均 已先為一定之徵信程序，對於系爭1068地號土地上已有高額 抵押權設定之情形，自屬瞭然，然渠等對被告陳美柳之債權
均仍有相當之本金未能受償（參照執行卷內債權憑證），堪 信此應無逾貸放當時風險評估之範圍，然並無人因此質疑中 小企銀或原告對於被告陳美柳之債權係虛偽不存在，而被告 間之系爭金錢借貸既係出於親誼，著重於人際間之信賴關係 ，其風險考量有異於一般金融機構係基於營利目的而貸與金 錢者，則被告陳虹均於出借金錢之初恐未必如金融機構般從 事徵信，未必在意系爭土地之擔保價值，況設定系爭抵押權 之目的縱然形式意義大於實質意義，即未必定能因確保將來 能藉此獲償，仍不得因此推論系爭抵押債權係出於被告間通 謀而為之虛偽意思表示。另俗話謂：「親兄弟（姐妹），明 算帳」，被告間系爭抵押債權之成立固係基於親誼關係，然 被告陳美柳既因被告陳虹均貸與金錢獲得融通之利益，則被 告陳虹均向陳美柳收取利息，並約定違約金，尚無違人情。 ⒋被告陳虹均於104年5月4日具狀對於本院民事執行處第一次 製作之分配表提出異議，主張漏未列計違約金，應增加按年 息百分之五計算之違約金，有其簽名蓋印之書狀附於執行卷 內可憑，此洵屬依法行使權利，乃原告率謂實際上提出異議 者應該是債務人即被告陳美柳或其女兒云云，要無可採。又 系爭抵押債權存續期間雖僅有三個月（自90年12月27日起至 91年3月27日止，參照卷附土地豋記謄本），迄今雖早已逾 該清償期，然被告間既有親誼關係，被告陳虹均是否積極或 如何行使權利有其自主決定權，其此前縱未聲請強制執行或 實行抵押權，尚非外人所得置喙，原告主張系爭抵押權設定 之目的是在萬一不動產被其他債權人聲請拍賣時，能優先受 分配拍賣價金等語，縱屬實情，亦無可非議，尚無從據此認 定系爭抵押債權係出於被告間通謀而為之虛偽意思表示。 ⒌本件應由原告就其主張被告間之系爭抵押債權確係出於被告 間通謀而為之虛偽意思表示負舉證責任，前已敘明，且被告 陳虹均就陳美柳有300萬元之抵押債權，業據被告陳虹均於 強制執行程序提出被告陳美柳於90年12月27日出具之收據， 及90年12月27日簽發未載到期日，金額叁佰萬元本票據各一 紙為證，被告雖又另提出匯款單據、支票等憑證（本院卷第 34至47頁），然被告已陳明其僅係在藉以說明被告間於系爭 抵押債權成立前後金錢往來頻密之情形，尚不得因此認被告 應先就系爭抵押債權之成立負舉證責任，原告徒以上開單據 中除90年3月27日及90年12月6日二筆各400,000元及628,600 元之匯款外，其餘都在系爭抵押權設定登記之後，主張其餘 之匯款縱使是借貸金錢之交付，但亦非屬系爭抵押權所擔保 之債權，因此系爭抵押權所擔保之債權頂多僅1,028,600元 云云，即無可採。
⒍依據上述，原告未能舉證明系爭抵押債權確係被告間通謀而 為虛偽意思表示之假債權，原告僅憑臆測之詞主張爭抵押權 所擔保之債權不存在，無可採信。從而，原告訴請確認被告 陳虹均對陳美柳系爭抵押債權（本金部分）不存在，自屬無 據，應予駁回。又原告既未能舉證明系爭抵押債權不存在， 則本院104年度司執字第454號強制執行金額分配表，於分配 次序5如數分配予被告陳虹均即陳碧真債權本金300萬元，並 無錯誤，原告請求將該部分分配金額刪除，亦屬無據。 ㈢按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。」民法第242條定有明文。又「債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第 二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法 第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限， 凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為 ，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告 、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。」最高法院著有69年 台抗字第240號民事判例可資參照。又「利息、紅利、租金 、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權， 其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」、「時效完 成後，債務人得拒絕給付。」民法第126條、第144條第1項 分別定有明文。依據土地登記謄本所載，被告陳虹均對被告 陳美柳系爭債權之清償期為91年3月27日，系爭債權於該期 日屆至時即可行使，惟被告陳美柳迄104年2月17日具狀聲請 參予分配前均未曾對被告陳美柳就系爭債權有所請求，則被 告陳虹均就系爭債權之利息請求權於104年2月17日聲請強制 執行前已逾五年部分（即99年2月17日以前之部分），應已 罹於消滅時效。至於民法第129條第1項第2款固規定承認為 消滅時效中斷事由之一，且該條所規定之承認包括默示之承 認，然單純之沉默與默示之承認尚屬有別，原告陳美柳未曾 就系爭利息債務有任何表示，僅屬單純之沉默，自難認其已 有承認系爭利息債務之意思表示。被告陳美柳怠於行使其拒 絕給付之抗辯權，原告基於其為被告陳美柳債權人之法律地 位，自得代位行使該拒絕給付之抗辯權。被告陳虹均就系爭 債權之利息請求權於99年2月17日以前之部分，既已罹於時 效，則系爭債權之利息，僅得自99年2月17日起算。本院104 年度司執字第454號強制執行事件所製作之分配表次序5，就 被告陳虹均之利息債權自91年3月28日起算，自有未合，原 告主張該分配表次序5部分之利息起算日應自99年2月17日起 算，應屬有據。
㈣民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，此 乃我民法就消滅時效採抗辯主義，而不採請求權消滅主義之 結果。被告陳虹均對被告陳美柳系爭債權之利息部分，於99 年2月17日以前之部分已罹於消滅時效，有如前述，然此不 過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，債權本身並未消滅。故 原告訴請確認被告陳虹均對陳美柳系爭抵押權所擔保之利息 債權不存在，即屬無據，應予駁回。
㈤原告雖主張系爭抵押債權之違約金部分亦應適用五年短期之 消滅時效規定，惟按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之 損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給 付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15 年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（參照最高 法院98年度台上字第911號民事判決意旨），足見原告此部 分主張並非可採，則其請求確認被告間之違約金債權不存在 ，暨請求將本院104年度司執字第454號強制執行金額分配表 ，於分配次序5分配予被告陳虹均即陳碧真之違約金部分刪 除，均屬無據。
四、綜上所述，原告主張被告陳虹均對被告陳美柳系爭債權之利 息請求權於104年2月17日聲請強制執行前已逾五年部分，已 罹於消滅時效，因被告陳美柳怠於行使其抗辯權，為此本於 債權人之法律地位，代位行使被告陳美柳之時效抗辯權，請 求將本院104年度執字第454號強制執行事件所製作之分配表 次序5，就被告陳虹均之利息債權更改自99年2月17日起算， 將餘額改分配予原告及其他執行債權人，為有理由，應與准 許。其餘原告之請求，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第二庭法 官 杭起鶴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書 記 官 吳昕韋