臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度易字第279號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 廖輝武
歐陽小康
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（一０三年度偵字
第一０四０六號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
己○○○犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、己○○○為丙○之妻，係有配偶之人；戊○○明知己○○○ 係有配偶之人，且婚姻關係存續中，竟與己○○○各自基於 相姦及通姦之犯意，於民國一０三年五月二十七日下午三時 許，在臺南市○○區○○路○○○號「北海儷晶汽車旅館」 三０八號房內，以性器接合之方式為性交行為一次。嗣因丙 ○已察覺己○○○近期行為有異，而由其子乙○○委請徵信 社人員尾隨發現己○○○與他人前往上開汽車旅館，旋由乙 ○○陪同丙○到場且報警處理，嗣轄區員警到場後敲門並按 響旅館房間電鈴，由戊○○開啟房間大門允警員、丙○、乙 ○○及徵信社人員進入房間內，乙○○及徵信社人員隨即拍 攝現場情形並蒐集旅館內已使用之潤滑劑一包、浴巾二條、 衛生紙團等證物交與員警，始悉上情。
二、案經丙○訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告戊○○固於本院主張員警進入北海儷晶汽車旅館房間時 ，並未獲得同意即違法搜索，而主張本件扣案衛生紙、浴巾 、潤滑液均係違法取證，應無證據能力云云。然查：(一)就本案員警進入汽車旅館內過程以及扣案物取得之情形，證 人蕭添堡即當日前往之員警於本院證稱：當天我們是接獲民 眾報案，當班的員警葉俐君剛好在處理其他事情，我就先代 替她前往，當時汽車旅館車庫外面有報案人還有徵信社人員 ，大約五、六個，當時車庫門已經打開，我不知道車庫門是 怎麼打開的，進入車庫之後可以直接看到房間的門，我有先 做敲門動作，當時我有穿警察制服，是戊○○出來開門，我 問他方不方便進去，他同意我們進去，沒有多做其他陳述， 我在門口敲門要進去那一段，我有錄影，進去之後我先詢問
戊○○年籍資料，然後大概環境有先做一個大部分的錄影， 那時還有看到己○○○，扣案物是我在抄戊○○人別姓名時 ，報案人他們所帶進去的人就自行蒐證，自己去找這些跡證 ，他們在房間內自己找完之後，就拿了一包他們在裡頭找到 的東西給我，並不是我們警察自己去搜索的，當時己○○○ 跟戊○○對於徵信社的動作沒有什麼表示，沒有叫他們不可 以動這些東西，我們進到房間之後，被告二人也沒有反應說 我們不能進來，請我們出去，我有做個瀏覽式錄影，想說先 問當事人資料，如果他們同意的話，我們再做同意搜索的部 分，只是事情還沒有進入到這一段，當事人就自己處理好了 ，所以扣案物是徵信社人員直接交給我，我再交給葉俐君等 語（見本院卷第四十頁至第四四頁反面）；證人葉俐君即承 辦員警於本院證稱：當天我因為先處理另外一件車禍案件， 我過去的時候只有在外面看一下然後就出來，因為他們全部 都已經出來了，有看到二位被告、告訴人跟告訴人兒子乙○ ○，還有其他人但是不清楚他們是誰，浴巾跟衛生紙這些東 西都是回到派出所之後，蕭添堡拿給我的，警卷第二四頁至 第二六頁現場照片也不是我拍的，好像是告訴人拿給我的， 應該是告訴人兒子委託人家拿給我的等語（見本院卷第三六 頁反面至第三九頁反面）；證人乙○○於本院證稱：徵信社 人員是我找的，我之前就跟我父親說我會找人來抓姦，但是 沒有直接講明是找徵信社，那天是徵信社跟監之後告訴我己 ○○○去北海儷晶汽車旅館，我先帶我父親，然後去報案之 後再去汽車旅館，一開始我跟我父親還有徵信社的人在外面 等警察，來的警察就是蕭添堡員警，房間門是戊○○打開的 ，我們就到房間裡頭，我們在裡頭待了二十分至半小時左右 ，進到房間之後，警察在詢問他們事情，我跟徵信社人員就 在蒐證、錄影及看床單那邊，廁所衛生紙跟浴巾是徵信社拿 的，床上衛生紙是我拿的，我跟徵信社也有在房間內攝影或 拍照，這些資料有交給警察，衛生紙跟浴巾這些東西也是我 拿給警察的，我們是一進到房間就開始在找證據，在這個過 程中，好像沒有看到警察在做翻找證物的動作，徵信社人員 就是要幫我做抓他們的這件事情，當時被告二人在場沒有阻 止我們拍照，也沒有阻止我們拿浴巾、衛生紙那些東西等語 （見本院卷第五一頁至第五六頁反面）；證人丙○亦於本院 證稱：之前我兒子有跟我說會找朋友幫我處理，但是沒有講 要找什麼人來幫我處理，我那天有會同警員去汽車旅館，警 察有先按門鈴，裡頭有開門，我們才進去等語（見本院卷第 四五頁至第四八頁）。故綜合上開證人證述內容，本案顯係 告訴人丙○之子乙○○，為釐清其父親配偶己○○○有無與
他人通姦一事，在簡略告知其父後，委託徵信社人員處理， 經徵信社人員發現被告己○○○與戊○○前往汽車旅館後， 通知乙○○並由乙○○偕同其父丙○報警並到場處理，嗣轄 區員警到場、按響旅館房間電鈴，由戊○○開啟旅館房間大 門，任由警員、丙○、乙○○及徵信社人員進入房內，員警 在詢問被告二人相關年籍資料時，乙○○及徵信社人員於該 房間使用人戊○○、己○○○未明示不同意之情形下，拍攝 現場照片以及在旅館房間內蒐集衛生紙、浴巾、使用過之潤 滑液等證物，參以經本院勘驗員警蕭添堡拍攝之進入房間過 程，係有人先敲門及按響電鈴後，由被告戊○○前來開啟房 門，且於房門開啟後戊○○又再將房門更為敞開，並未阻止 他人進入，員警進入後確實隨即詢問戊○○姓名資料，而證 人乙○○進入房間亦有持手機拍攝房間之動作，有本院勘驗 筆錄在卷可參（見本院卷第八七頁及反面），而被告戊○○ 亦於本院審理時坦承確實並未阻止他人蒐證（見本院卷第五 七頁反面），顯見本件員警及告訴人等進入房間時，確實係 由被告戊○○開啟房門任由渠等入內，且於過程中並未有任 何要求渠等離開之表示，而員警在詢問被告二人相關年籍資 料時，乙○○及徵信社人員於該房間使用人戊○○、己○○ ○未明示不同意之情形下，拍攝現場照片以及在旅館房間內 蒐集衛生紙、浴巾、使用過之潤滑液等證物，再行交與員警 等情，即堪認定。
(二)再被告戊○○雖於本院辯稱其過程中沒有講話，並不代表同 意員警與告訴人等進入，渠等蒐證過程中未阻止並不代表同 意云云。然被告戊○○開啟房門時，既已見身穿制服之員警 偕同告訴人丙○、丙○之子乙○○及其他人員，其並未表示 任何反對他人進入之意思，甚且將房門更為敞開，業經本院 勘驗光碟在卷，被告戊○○上開動作本即係同意他人進入之 表示，若其當時不願意渠等進入，自可要求渠等不可進入或 要求渠等離開房間，而被告戊○○於當時係處在意思決定自 由之狀態下，其既已藉由開啟房門並且將房門更為敞開之動 作彰顯其任由渠等入內之意思，且過程中亦未再為任何表示 反對之意思或動作，他人依此判斷房間使用人戊○○同意渠 等進入房間，難謂有何違法。其次，徵信社人員及告訴人之 子乙○○在房間內蒐證過程中，被告戊○○、己○○○均未 有任何反對之意思或阻止之動作，業據證人蕭添堡、乙○○ 證述如前，被告戊○○亦坦承其確實沒有阻止等語，而被告 戊○○於當時係處在意思決定自由之狀態下，其若不願意徵 信社人員及乙○○翻找證物，自可出言表示反對，以彰顯其 內心意思，其當時既未有任何反對之表示，自難因事後反悔
，即認徵信社人員及乙○○係在其反對之狀況下，為本案證 物之蒐集。
(三)是告訴人之子乙○○為協助其父親提起本件刑事告訴之目的 ，於被告戊○○開啟旅館房間大門，允警員、告訴人及其子 乙○○及受乙○○委託到場之徵信社人員進入系爭房間後， 於當時房間使用人即被告二人未明示反對之情形下，由乙○ ○及所委託徵信社人員在房內蒐集證據（拍照、攝影、蒐集 房內系爭浴巾、衛生紙團、潤滑液），性質上應屬私人蒐證 行為，且就其等係於旅館房間使用人即被告戊○○允許入內 ，復於被告戊○○、己○○○未明示反對之情形下蒐集現場 證據之情形觀之，告訴人提起本件告訴並將其子乙○○個人 所蒐集及乙○○委託徵信社蒐集取得之證據資料提交該管警 員偵辦，難認有何違反法規範之情形可言（就其行為之手段 、目的及結果綜合以觀，亦難認係法律或社會倫理價值判斷 上可非難）。而前述告訴人之子乙○○及受乙○○委託之徵 信社人員於現場取證之行為，既非國家公權力機關之搜索扣 押行為，亦非私人非法取證行為，則被告戊○○主張本案係 警察違法搜索，取得之證物衛生紙、浴巾、潤滑液應為證據 排除云云，顯有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 於本院對其證據能力均表示無意見，而不予爭執（見本院卷 第八七頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當之情形，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該等 證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
一、訊據被告戊○○、己○○○固均坦承於一０三年五月二十七 日有在北海儷晶汽車旅館內共處，然矢口否認有何相姦、通 姦犯行，被告戊○○辯稱：當天是己○○○說跟家裡吵架， 她全身瘀青，己○○○提議去汽車旅館互相按摩云云；被告 己○○○則辯稱：當天我打電話給戊○○，跟他說我今天休
息，我一身瘀青而且我先生最近老是跟我吵架，心情也不好 ，我找他去汽車旅館按摩，這樣不用被店裡抽五百元，也順 便帶我去泡個澡云云。
二、經查：
(一)按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自 然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符 合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性， 其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可， 而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院八十四年度 臺上字第五一二九號判決、四十四年臺上字第七０二號判例 意旨參照）。而男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行 為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、 間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理 法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA 科學鑑定等直接證據始得證明。是以通姦、相姦罪之犯罪型 態，因其隱密之特性，迨難於犯罪之進行中當場查獲，是認 通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會 經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確 ，合先敘明。
(二)被告己○○○係告訴人丙○之配偶，為被告己○○○所不爭 執，並有己○○○之個人戶籍資料查詢結果單在卷可參（見 一０三年度偵字第一０四０六號卷第十六頁，以下就上開案 卷簡稱偵卷），被告戊○○亦於本院自承：我認識己○○○ 十二年，我一開始認識她就知道她是有先生的人等語（見本 院卷第九十頁反面至第九一頁），是被告己○○○為有配偶 之人，且被告戊○○知悉上情即堪認定。其次，被告二人於 一０三年五月二十七日下午三時許，相偕前往北海儷晶汽車 旅館獨處，乙○○為其父丙○蒐證之目的，委請之徵信社人 員尾隨發現上情後，即通知乙○○，再由乙○○告知其父丙 ○，並偕同丙○到場且報警處理，嗣轄區員警到場後按響旅 館房間電鈴及敲門，由戊○○開啟房間大門任由警員、丙○ 、乙○○及徵信社人員進入房內，乙○○及徵信社人員即在 房間使用人戊○○、己○○○未明示不同意之情形下，拍攝 現場情形並為丙○蒐集房間（含廁所）內之潤滑劑、浴巾、 衛生紙團等情，業據證人蕭添堡、乙○○、丙○分別於本院 審理時具結證述明確（見本院卷第三六頁反面至第三九頁反 面、第五一頁至第五六頁反面、第五七頁反面），復經本院 勘驗員警拍攝之錄影光碟影像屬實，有本院勘驗筆錄在卷可
參（本院卷第八七頁及反面），並有現場照片六張（見偵卷 第二四頁至第二六頁），以及已使用過之潤滑劑一包、浴巾 二條、衛生紙團扣案可佐，此部分事實亦堪以認定。(三)被告二人雖辯稱僅在該處進行按摩，並未有任何性器官接合 之性交行為云云。然上開在旅館房間內扣得之衛生紙團，經 檢察官指揮司法警察囑請內政部警政署刑事警察局鑑定之鑑 驗結論為：「編號二衛生紙採樣標示六六００一一二二處斑 跡、編號二之一衛生紙採樣標示六六００一一八七處斑跡以 酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陽性反應，以顯微鏡檢均發 現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陽性反 應…」、「⒈編號二衛生紙採樣標示六六００一一二二處精 液斑精子細胞層、編號二之一衛生紙採樣標示六六００一一 八七處精液斑精子細胞層（均採自北海儷晶汽車旅館三０八 號房）檢出同一男性DNA-STR型別，與涉嫌人戊○○DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為五點三 九乘以十的負二十次方。⒉編號衛生紙採樣標示六六００一 一二二處精液斑上皮細胞層DNA-STR型別檢測結果為混合型 ，研判混有二人DNA，主要型別與涉嫌人戊○○相符，該型 別在臺灣地區中國人口分布之機率為五點三九乘以十的負二 十次方；次要型別與己○○○相符，不排除該混合型別混有 涉嫌人戊○○與己○○○DNA。⒊編號二之一衛生紙採樣標 示六六００一一八七處精液斑上皮細胞層DNA-STR型別檢測 結果為混合型，研判混有二人DNA，不排除混有涉嫌人戊○ ○與己○○○DNA」，此有內政部警政署刑事警察局一０三 年十二月二十二日刑生字第○○○○○○○○○○號鑑定書 在卷可稽（見一０三年度核交字第三一五五號卷第十一頁至 十二頁反面）。並經上開鑑定報告簽署人甲○○於本院證稱 ：本案我們是在編號二衛生紙上取樣一個點是六六００一一 二二處，以及編號二之一衛生紙取樣一個點六六００一一八 七處，然後針對這兩處的DNA，我們用分層萃取的方式去做 檢驗，針對精子細胞層及非精子細胞所做的一種分流的萃取 方式，就非精子細胞的萃取方式我們稱之為上皮細胞層，除 了不是精子細胞層的東西我們都廣義定義為上皮細胞層，這 兩處斑跡在針對精子做的萃取精子細胞層中，我們有發現戊 ○○的精子細胞，所以可以確定採樣的兩處斑跡含有戊○○ 的精液，另外針對上皮細胞層的方法，就是非精子細胞層萃 取的部分，其DNA鑑定的結果是男女混合型，同時混有戊○ ○及己○○○的DNA。一般我們就妨害家庭案件做DNA鑑定時 ，通常是針對性行為所遺留的精液類檢體做檢驗，這種性行 為產生的跡證，通常會混有男性精液及女性分泌物的DNA，
一般人體血液、唾液、精液、女性陰道分泌物是屬於DNA含 量比較大的，所以這種生物性跡證較容易遺留下來，本案斑 跡處有採得精子細胞，然後精子細胞層有鑑定出特定男性的 DN A，上皮細胞層有鑑定出男性及女性的DNA，在實務鑑定 上，男女性交後擦拭的精液衛生紙，其DNA鑑定的結果會呈 現上述男女混合的情形，所以一般如果男性生殖器插入女性 的陰道，然後有射精行為的話，就有可能出現這種鑑定結果 等語（見本院卷第三二頁反面至第三五頁）。故依證人甲○ ○證言可知，一般性交行為的檢體，經鑑定後其中精子細胞 層會含有男方精子細胞，非精子細胞層則會有男方之DNA以 及女方陰道分泌物之DNA，而本件在現場查獲之衛生紙團經 鑑定結果，其中二張衛生紙精液斑處之精子細胞層有被告戊 ○○之精子細胞，萃取出之上皮細胞層亦混有被告戊○○及 己○○○之DNA，此鑑定結果符合一般性交行為之檢體型態 ，而被告戊○○就其在汽車旅館內使用衛生紙情形於檢察事 務官詢問時供稱：當天我有拿衛生紙擦我性器官跟大腿內側 ，衛生紙有沾到我精液，前後用三張衛生紙擦下體，這三張 衛生紙我擦完後，沒有交給己○○○，後來沾到我精液的衛 生紙我丟在廁所垃圾桶內等語（見核交卷第十五頁反面、第 十九頁）；復於本院供稱：當天按摩的時候我感覺我精液有 流出來，我有拿衛生紙出來擦，衛生紙是我自己拿出來的， 我就自己擦拭，擦完我自己直接拿去廁所丟在垃圾桶等語（ 見本院卷第九三頁反面至第九四頁），而被告己○○○亦未 供稱其曾使用或接觸被告戊○○已擦拭使用過之衛生紙，足 見上開扣案被告戊○○用以擦拭其精液之衛生紙，係被告戊 ○○自行取用擦拭完畢，再自行丟棄至廁所垃圾桶內，而被 告戊○○擦拭精液之衛生紙卻檢出含有被告己○○○DNA之 混合型跡證，顯見被告戊○○確實有以其生殖器插入被告己 ○○○陰道內為性器官接合之性交行為，其擦拭精液之衛生 紙始會呈現精子細胞層有被告戊○○精子細胞，非精子細胞 層有戊○○與己○○○DNA之情形。
(四)再者，被告戊○○與己○○○雖均否認有任何生殖器接合之 性交行為，被告戊○○辯稱：當天是己○○○向其表示跟家 裡吵架，因己○○○全身瘀青而提議去汽車旅館互相按摩云 云；被告己○○○則辯稱：當天按摩的時候，有按到戊○○ 大腿二側，按摩大腿二側淋巴的時候手會稍微碰觸戊○○的 生殖器，當天因為忘記帶精油，所以我有吐口水在手上幫他 按摩大腿二側淋巴，而主張應係被告戊○○精液流出時，沾 染到其幫戊○○按摩時使用之唾液云云。然：
①被告二人於本院審理時，固均供稱係被告己○○○邀約戊○
○前往汽車旅館從事按摩，然就邀約及按摩之情形，被告戊 ○○於本院供稱：當天己○○○提議說要去汽車旅館按摩， 她說她跟家裡吵架，全身瘀青，就互相按摩，並沒有跟我說 在汽車旅館裡按摩她費用要如何收，汽車旅館房間費用是我 支付，好像是五百八十元，己○○○幫我按摩時，她身上只 穿內衣褲，當天我精液有流出來，我自己拿衛生紙擦拭精液 ，擦完之後丟在廁所垃圾桶，她幫我按摩完，我也擦完精液 之後，我才幫己○○○按摩，我因為不太會按，所以都用壓 的、敲的，按不到五分鐘，按完之後是我先去沖澡等語（見 本院卷第九一頁至第九五頁）；被告己○○○則供稱：那天 我打電話給戊○○說今天我休息，我說我不想讓店裡抽五百 元，店裡收費一千三百元要抽五百，我想要自己賺，而且我 一身瘀青，最近我先生老是跟我吵架，心情也不好，請他帶 我去泡個澡，我有跟戊○○說汽車旅館費用要他出，我按摩 是一千三百元，但是我要小費，所以我要收一千五百元，所 以當天有先約定好收費一千五百元，汽車旅館費用也是戊○ ○出，事先講好是我要幫他按，後來在汽車旅館我有叫戊○ ○幫我按一下，但他不會推，敲敲打打沒有幾分鐘，後來我 就去放水讓戊○○泡澡，我當天按摩的時候有穿內衣褲還有 一件長上衣，按摩的時候我把長褲脫下來是怕弄到油，我那 天忘記帶精油，我一開始是沒有用任何精油、潤滑液來按戊 ○○背部，後來我有用汽車旅館的潤滑液加上我的口水，按 戊○○胸部跟肚子、大腿二邊，在按摩過程中從頭到尾都沒 有碰觸到戊○○的生殖器，戊○○是先進去泡澡然後才給我 按摩，按摩完還有再去沖澡等語（見本院卷第九五頁至第九 八頁）。而觀諸被告戊○○與己○○○供述之當日邀約與按 摩情形，被告二人就一開始己○○○提出邀約時，係約定雙 方互相按摩抑或純粹由己○○○幫戊○○按摩、事先有無談 妥己○○○本次按摩價格，以及在汽車旅館按摩時被告己○ ○○身上所穿之衣著、被告戊○○究係沖澡一次或二次等各 情，供述均不相符，若被告戊○○與己○○○確實係前往該 處按摩，豈會上開各點供述均不同？
②其次，依被告己○○○上開本院供述內容，其該次收費為一 千五百元，較平常店內按摩一千三百元為高，且需由被告戊 ○○負擔汽車旅館休息費用，而被告戊○○供稱其已退休十 七年，退休時有領取月退俸二百餘萬元，退休後曾擔任保全 、送報紙之工作，目前已失業六、七年等語（見本院卷第九 九頁及反面），則依被告戊○○所述之近年工作狀況，其並 非經濟寬裕之人，若其與被告己○○○前往汽車旅館之目的 僅係進行與店內相同之按摩，豈會為了讓己○○○避免被店
內抽傭五百元，其反需多負擔二百元按摩費用與五百餘元之 汽車旅館費用？又被告戊○○自述其係軍校專科畢業、被告 己○○○為大專畢業，皆有相當之智識程度，且被告戊○○ 、己○○○又均係有配偶之人，有被告二人之個人戶籍查詢 結果單在卷可參（見偵卷第十五頁至第十六頁），被告二人 對於男女相處應謹守之分際，當應知之甚明，而一般飯店、 旅館之房間乃供人休息、過夜之處所，該等空間具有相當私 密性，一般正常社交往來，當無孤男寡女共處旅館房間，甚 或同房休息按摩之理，被告二人對於男女交往分際自應留意 避諱，竟相偕前往汽車旅館，若謂其等沒有發生性行為，實 難遽信。況被告己○○○若為避免遭店內抽佣，其若係進行 正當之身體按摩，大可前往被告戊○○住處或由被告戊○○ 前往其住處進行按摩服務，即可達到避免店內抽佣之目的亦 可在配偶面前進行以正視聽，何需特別前往汽車旅館內按摩 而額外支出旅館費用？
③再者，被告己○○○前於警詢時供稱其有使用汽車旅館之潤 滑液為被告戊○○進行按摩，於警詢及檢察事務官詢問時均 未曾提及有使用自己之唾液來為被告戊○○進行按摩，是其 於本院準備程序即知悉扣案衛生紙之鑑定結果後，改稱有使 用自身唾液作為按摩使用，其真實性非無疑意，且被告己○ ○○當日前往汽車旅館之目的若確實係為客人戊○○提供正 常按摩服務，豈會完全未攜帶一般按摩所需要之基本使用物 品乳液或精油？而一般人對於他人唾液之觀感多係不衛生、 不潔之物，一般正常按摩師進行按摩時，應無以自身唾液作 為潤滑液，塗抹他人身體按摩使用之情形，被告己○○○辯 稱其有使用自身唾液來為被告戊○○按摩大腿二側，實與常 情不符。況依目前DNA鑑定技術，已可鑑定DNA來源為精液、 血液及唾液一情，業據證人甲○○於本院證述明確（見本院 卷第三五頁及反面），而經本院囑請內政部警政署刑事警察 局鑑定扣案編號二衛生紙採樣標示六六００一一二二處，以 及編號二之一衛生紙取樣標示六六００一一八七處精液斑是 否含有唾液，鑑定結果為「上開衛生紙上精液斑經進一步以 唾液澱粉脢抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，研判該等 檢體不含唾液或唾液含量極低無法檢出」，有內政部警政署 刑事警察局一０四年九月九日刑生字第○○○○○○○○○ ○號函文在卷可參（見本院卷第七十頁），則扣案衛生紙團 精液斑處可檢出被告己○○○之DNA，卻無法檢出唾液之陽 性反應，顯然該精液斑處被告己○○○之DNA來源，並非被 告己○○○自身唾液，應係前述性器官接合後女性陰道分泌 物，被告二人否認有生殖器接合之性交行為，辯稱係口水沾
染云云，顯不足採。
(五)綜上所述，被告二人上揭所辯各情，核屬事後脫免罪責之詞 ，均無足採信。本件事證已臻明確，被告己○○○通姦犯行 及被告戊○○上開相姦犯行，均洵堪認定，應依法論科。三、核被告己○○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦 罪；被告戊○○則係犯同條後段之相姦罪。爰審酌被告己○ ○○大專畢業之智識程度，與前夫育有一名子女，與告訴人 丙○間則無子女，前從事按摩工作月收入約二萬元，其夫丙 ○每月提供二萬五千元作為家庭開支之生活狀況；被告戊○ ○軍校專科畢業，已婚、小孩均已成年，前曾從事保全、送 報紙工作，案發時無業，已有六、七年無工作，目前生計仰 賴退休金之生活狀況；被告己○○○不思專情於配偶以維持 和諧美滿之家庭生活，竟與被告戊○○為婚外情之通姦行為 ，及被告戊○○未尊重告訴人婚姻及家庭生活，恣意為本件 相姦犯行，被告二人之行為均有害社會風化及家庭人倫，並 造成告訴人心理難以平復之傷痛；被告戊○○雖否認犯行， 然業已賠償告訴人丙○二十萬元，有調解筆錄及匯款申請書 回條聯存卷可佐，已稍有彌補告訴人損害；被告己○○○則 矢口否認犯行，且審理過程中未見悔悟之心，犯後態度並非 良好等一切情狀，分別量處被告二人如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。另被告戊○○前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表一份在卷可參，其雖否認犯行，然於本院審理時業已賠 償告訴人二十萬元，告訴人亦表示不再追究其刑事責任，請 求法院給予從輕量刑或緩刑宣告之機會，有本院一０四年度 司南簡調字第三八七號調解筆錄及匯款申請書回條聯存卷可 佐，事實上仍有盡力彌補其行為帶給告訴人之損害，本院審 酌被告戊○○經此科刑教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本 院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩 刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十九條、第四十一條第一項、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
刑事第七庭 法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
書記官 曾國華
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。