臺灣台南地方法院民事判決 八十九年度訴字一七一○號
原 告 甲○○
訴訟代理人 徐豐益律師
被 告 乙○○ 住台北縣中和市○○里○○路十一號
右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
確認兩造於民國八十八年十月十六日所成立新台幣壹佰伍拾萬元之借款，超過新台幣陸仟元利息部分之債權債務關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告於八十八年十月十六日借款與原告新台幣（下同）一百五十萬元之借款返還 請求權不存在。
㈡台南縣佳里地政事務所收件年期八八年字號佳地字第一四二四○○號、登記日期 民國（下同）八十八年十月二十五日、登記原因設定權利種類抵押權、不動產標 示坐落台南縣佳里鎮○○段三六地號與同段一四六建號、權利人乙○○、債務人 甲○○、權利範圍全部、權利價值最高限額新台幣三百萬元之登記應予塗銷。二、陳述：
㈠原告於八十八年十月十六日向被告借款新台幣（下同）一百五十萬元（下稱系爭 借款），並提供其所有坐落台南縣佳里鎮○○段三六地號土地與同段一四六建號 建物（下稱系爭不動產）為擔保，設定本金最高限額三百萬元抵押權予被告，嗣 被告以系爭借款屆期未清償為由，向鈞院聲請強制執行（八十九年執字第三三五 二號）。惟原告實已還清上述借款，有匯款單據足憑。系爭借貸關係原約定於八 十八年十二月十六日還款，並簽發到期日八十八年十二月十六日、面額一百五十 萬元之支票以為清償，然上開支票無法兌現時，原告即積極與被告磋商還款事宜 。於八十九年一月八日原告與被告代表人即訴外人吳明龍先生達成還款協議。該 協議書雖名為同意書，實為協議書性質。協議書約明由原告分期於八十九年元月 四日、同月七日、三月五日與四月五日四期攤還，此一協議實已修正先前之借款 償還約定。而原告皆依同意書約定期限與金額返還被告，僅最後一期即八十九年 四月五日原告財務調度上稍有延誤，遲至雙方允許之同年月十五日始匯款五十五 萬元與被告，該期償還金額應為六十萬元，因被告要求原告加計律師費五萬元， 原告以還款協議並無此約定而加以拒絕，並僅先行匯款五十五萬元與被告。最後 原告亦於八十九年八月十五日將借款餘額五萬元匯還與被告，是原告積欠之系爭 借款均已清償，被告請求強制執行，自無理由。又依鈞院八十九年十月三十日八 十九南鵬執字第三三五二號塗銷查封登記函，函示塗銷系爭不動產查封登記，原 告依情事變更為由，變更聲明。系爭借款原告已依債務本旨清償，惟被告仍主張 債務存在，故有提起確認債務不存在訴訟之必要。另系爭不動產之最高限額抵押
權登記因擔保債務業已清償而無所附麗，並為塗銷抵押權登記之請求。三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠被告自陳訴外人吳明龍與原告於八十九年一月八日簽署同意書，事後被告同意該 同意書內容，又因原告未完全依約履行，所以被告不再同意。因原告係經吳明龍 介紹向被告借錢的，伊先生有叫吳明龍把事情處理好，借錢時伊先生有在場。證 人林明德於八十九年十二月四日在鈞院亦證稱：八十九年一月八日協商還錢事宜 ，我全程參與。自當日早上十點左右談到下午兩三點。大致獲得結論時，吳明龍 有打電話給被告先生，告知協商內容，經被告先生首肯，吳明龍再將電話轉給林 明德接聽。雙方確認無誤後最後簽署同意書。林明德同時證稱：協商時有談論利 息補償問題，雙方約明以月息三分計息，當時算出利息總額為一二六、九○○元 ，原告應於簽署協議書後一周內先行補足上述利息金額。雙方認為利息部分不用 記載在同意書中，原告則於八十九年元月十四日將上述利息金額匯給被告，被告 無異議收受。
㈡前述一二六、九○○元利息之計算方式如下： 88.12.16退票至達成協議89.01.08止，以26天計算1,500,000元*0.03/30*26= 39,000元
89.01.09至89.03.05止以57天計算1,100,000元*0.03/30*57= 62,700元 89.03.06至89.04.15止以42天計算600,000元* 0.03/30*42= 25,200元 合計: 126,900元
四、證據：提出匯款憑證影本六份、同意書影本一份、土地及建物登記謄本影本各一 份為證，並聲請訊問證人林明龍。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠緣原告係於八十八年十月間，向被告表示欲借款一百五十萬元，惟遭被告婉詞推 拒，茲因原告一再請託，並表明僅需借款二個月，屆期定予清償，被告見其言詞 剴切，始允其所請而於八十八年十月十六日借款一百五十萬元予原告，兩造約定 原告應於八十八年十二月十六日清償上述一百五十萬借款，原告並當場簽發票號 三五二四五一、票面金額一百五十萬元、到期日為八十八年十二月十六日之本票 乙紙，及其父陳竹村簽發票號ＮＡ0000000、票面金額一百五十萬元、發 票日期八十八年十二月十六日，由彰化商業銀行北台南分行擔任付款人之支票乙 紙以為還款之擔保，另為擔保上開借款債權，原告並於八十八年十月二十二日將 其所有坐落台南縣佳里鎮○○段第三十六地號，面積一百點八十八平方公尺土地 及其上門牌號碼台南市佳里鎮安西一百五十二號房屋之所有權全部（下稱系爭不 動產），設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告，有抵押權設定契約書影本 附呈為憑，依據系爭抵押權設定契約書第（１９）違約金欄記載「逾清償日期每 日每萬元懲罰性違約金二十元」，另上開契約書所附「其他特約事項」第一、三 、九條復記載「本抵押權設定契約書（下簡抵押權契約）所稱擔保權利；指債務 人在本契約書所定之期限及最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借 現款所應支付之本金（或貸款）、利息、違約金、實行抵押權費用，以及債務不
履行而生之損害賠償。」、「債務人或（及）擔保品提供人或（及）保證人所簽 發或背書之支票或（及）本票，若有一張不兌現時，其餘支票或（及）本票視為 全部到期，自不兌現之日起加算遲延利息及違約金。」、「抵押權人因實行抵押 權所支出之律師費、車馬費、餐宿費及其他必要費用新台幣壹拾萬元之限額內， 視為實行抵押權之費用，債務人絕異議，並同意此壹拾萬元於逾期未能清償時， 即視為應清償本金之一部併計算違約金。」，故本件因原告未遵期清償債務所發 生之利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用等本在本件抵押權之擔保範圍內 。茲因原告屆期即八十八年十二月十六日，竟未清償分文借款，前所交付之本票 及支票，或未獲原告兌付，或經被告遵期提示，亦遭付款銀行以存款不足為由退 票，被告茲為保障自身權益，遂於八十九年一月五日具狀聲請鈞院裁定准予拍賣 抵押物獲准後，並於八十九年二月十日聲請進行本件拍賣抵押物之強制執行程序 。
㈡原告辯稱其業已清償全部借款金額乙節，確與事實不符，茲將原告還款之金額及 尚積欠之款項明細分點敘明如下：
１八十八年十二月十六日至八十九年一月三日止（註：原告於八十九年一月四日 還款十萬元）查原告於上述期間，共應支付被告如下所列款項： （１）借款本金：一百五十萬元。
（２）遲延利息：以年息百分之六計算，計四千六百八十五元（１５０萬 Ｘ６％１９／３６５＝４６８５）。
（３）違約金：以每日每萬元懲罰性二十元計算，計五萬七千元（１５０萬 Ｘ２０／0000000＝３０００Ｘ１９＝５７０００）。 （４）律師費：被告為實行本件抵押權而支付律師費三萬五千元，依據系爭抵 押權設定契約書「其他特約事項」第九條之約定，上開律師費用應由原 告負擔，若未清償，亦視同借貸本金之一部份，併計算違約金。 故原告雖於八十九年一月四日還款十萬元，惟依據民法第三百三十二條規定， 先行抵充利息四千六百八十五元、違約金五萬七千元、律師費三萬五千元後， 尚餘三千三百一十五元，再扣抵本金一百五十萬元，總計原告尚積欠被告借款 一百四十九萬六千六百八十五元。
２八十九年一月四日至八十九年一月六日止（註：原告於八十九年一月七日還款 三十萬元）查原告於上述期間，共應支付被告如下所列款項： （１）借款本金：一百四十九萬六千六百八十五元。 （２）聲請裁定准予拍費抵押物之費用（含規費及郵資）：二百三十五元（參 被証六號），依前述契約書「其他特約事項」第九條之約定，由原告負 擔。
（３）遲延利息：七百三十八元（１４９Ｘ６％３／３６５＝７３８）。 （４）違約金：八千九百七十九元（000000000／１０００Ｘ３＝２９ ９３Ｘ３＝８９７９）。
故原告雖於八十九年一月七日還款三十萬元，惟抵充上述各筆款項後，尚積欠 借款一百二十萬六千六百三十七元。
３八十九年一月七日至八十九年一月十三日止（註：原告八十九年一月十四日還
款十二萬六千九百元）查原告於上述期間，共應支付被告如下所列款項： （１）借款本金：一百二十萬元六千六百三十七元。 （２）遲延利息：一千三百八十八元（0000000Ｘ６／１００Ｘ７／３６５ ＝１３８８）。
（３）違約金：一萬六千八百九十一元（0000000Ｘ２０／１０００Ｘ７＝ ２４１３７＝１６８９１）。
故原告雖於八十九年一月十四日還款十二萬六千九百元，惟抵充上述各筆款項 後，尚積欠借款一百零九萬八千零一十六元。
４八十九年一月十四日至八十九年三月五日止（註：原告八十九年三月六日還款 五十萬元）查原告於上述期間，共應支付被告如下所列款項： （１）借款本金：一百零九萬八千零一十六元。 （２）遲延利息：九千二百零五元（0000000Ｘ６％Ｘ５１／３６５＝９２ ０５）。
（３）違約金：十一萬一千九百九十六元（0000000Ｘ２０／１００００ Ｘ５１＝２１９６Ｘ５１＝１１１９９６）。
（４）強制執行費用：一萬一千五百三十七元，依據前述契約書「其他特約事 項」第九條之約定，應由原告負擔。
故原告雖於八十九年三月六日還款五十萬元，惟經扣抵後，尚積欠借款七十三 萬零七百五十四元。
５八十九年三月六日至八十九年四月十四日止（註：原告於八十九年四月十五日 還款五十五萬元）查原告於上述期間，共應支付被告如下所列款項： （１）借款本金：七十三萬零七百五十四元。
（２）遲延利息：四千八百零五元（７３０７５４Ｘ６／１００Ｘ４０／３６５ ＝４８０５）
（３）違約金：五萬八千四百六十元（７３０７５４Ｘ２０／１００００Ｘ４０ ＝５８４６０）。
故原告雖還款五十五萬元，惟尚積欠被告二十四萬四千零一十九元。 ６八十九年四月十五日至八十九年八月十四日止（註：原告於八十九年八月十五 日還款五萬元）查原告於上述期間，共應支付被告如下所列款項： （１）借款本金：二十四萬四千零一十九元。 （２）遲延利息：四千八百九十四元（２４４０１９Ｘ６／１００Ｘ１２２／３６ ５＝４８９４）。
（３）違約金：五萬九千五百三十六元（２４３６５０Ｘ２０／１００００Ｘ１２ ２＝４８８Ｘ１２２＝５９５３６）。
（４）履勘現場車馬費：機票六千六百元及計程車資二千元、員警差旅費四百 元，共計九千元。
（５）鑑價費：四千元。
（６）補郵及拍賣公告登報費：共七千七百七十元。 故原告雖於八十九年八月十五日還款五萬元，惟扣抵遲延利息及部分違約金後 ，總計原告尚積欠借款二十六萬四千七百八十九元（含前述（４）至（６）之
強制執行費用）及違約金一萬四千四百三十元。 ７由上可知，原告截至八十九年八月十五日止，並未清償全部借款，抑且，若計 至八十九年九月六日止，原告更積欠被告如下所列款項： （１）借款本金：二十六萬四千七百八十九元。 （２）八十九年八月十四日止之違約金：一萬四千四百三十元。 （３）遲延利息：一千零一元（２６４７８９Ｘ６／１００Ｘ２３／３６５＝１０ ０１）。
（４）八十九年八月十五日至九月六日止之違約金：一萬二千一百八十元（２ ６４７８９Ｘ２０／１００００Ｘ２３＝１２１８０）。（四）綜上所陳，原告截至八十九年九月六日止，共積欠被告借款本金二十六萬四千 七百八十九元、遲延利息一千零一元及違約金二萬六千六百一十元，合計共二 十九萬二千四百元，故原告確未清償全部借款。（五）再者，「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，其依前 二條之規定抵充債務者，亦同。」民法第三百二十三條定有明文，退步言之， 縱認原告未遵期清償債務，所發生之遲延利息、違約金及實行抵押權費用等， 未在本件抵押權擔保之範圍內（被告茲否認之），惟被告針對原告其後陸續清 償之各筆款項，依據上述民法第三百二十三條債務抵充之順序，先行抵充費用 、利息後，再行抵充本件債款本金，本屬於法有據，原告針對其違約未遵期清 償債務乙節，故意略而不提，卻一再空言指謫上情，實屬無稽，亦無理由。（六）另查被告因聲請進行本件拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年五月十二日遵 鈞院民事執行處通知，偕同律師至抵押物現場進行履勘，關於當日履勘之往返 之機票費用共計六千六百元，此本屬被告為實行本件抵押權所支付費用，承前 所述，是項費用本應由原告負擔，且屬本件抵押權擔保之範圍，故被告自得依 法於原告清償之款項中予以抵充，併此陳明。
（七）被告從未授權他人代表被告與原告針對系爭借款債務進行或達成任何協議，關 於原告所提出其片面製作之八十九年一月八日同意書，被告確不知情，而針對 該同意書內容，更未與原告有任何合意，此自同意書中未見被告簽章即可證明 ；抑且，揆諸該同意書內容僅係原告單方還款方式之表示，並未見被告有授權 予他人代為簽署（註：系爭同意書中雖載有「委託人即見證人」等字樣，並由 訴外人吳明龍署名於下，惟吳某究係何人之委託人不無疑義，且被告亦否認其 係被告之委託人），故原告與訴外人吳明龍、林明德在未經被告同意下，私自 撰寫之同意書，對被告本無任何拘束力可言，原告辯稱上開同意書業已修正先 前之借款約定云云，實屬無稽，亦不可採。
另針對原告逾期後陸續電匯至被告帳戶之各筆款項，本在清償其積欠被告之遲 延利息、違約金、強制執行費用及借貸本金，斷不足憑此即推論兩造針對原告 所撰具之同意書內容，有何合意可言。
退步言之，若兩造確有針對系爭同意書內容成立任何合意（被告茲否認之）， 試問被告焉有可能於八十九年一月五日具狀向鈞院聲請裁定准予拍賣抵押物， 並遵諭於八十九年一月十四日補繳聲請費，其後更於八十九年二月九日繳納強 制執行費用一萬零五百元，聲請鈞院進行本件強制執行程序？顯見原告所辯，
確屬不實。
（八）另查原告請求傳喚證人林明德於本院八十九年十二月四日到庭所證內容，俱係 偏頗附和原告之詞，惟細究其證詞內容，適可證明原告前述主張，確不實在： 一證人林明德證稱渠並不認識被告，且系爭同意書係於原告之工廠內書立，被 告當時並不在場，按證人既不認識被告，且原告書立系爭同意書時，被告亦不 在場，試問其如何確認及「見證」如原告所稱被告係同意授權予訴外人吳明龍 簽立系爭同意書？二證人林明德復證稱渠於簽立系爭同意書後，曾與被告之夫 聯絡，告知上情，由此可知：
１、原告與證人自行書立系爭同意書之前或當時，被告確不知情，否則何來事 後告知之說？
２、被告否認證人所述，即渠曾於事後，將渠等片面書立同意書乙事告知被告 之夫；再者，本件係原告向被告個人借貸，與被告之夫無關，此亦不屬民 法第一千零三條「日常家務」之代理範圍，縱其事後曾告知被告之夫上情 （被告茲否認之），亦對被告不生任何效力。
（九）至於證人林明德庭呈自行書寫之紙片乙紙，辯稱當時協議計算八十八年十二月 十六日至八十九年三月三十一日止之利息為一十二萬六千九百元，原告確有匯 款云云，亦與事實有間，蓋針對該紙片之記載如何，被告並未參與，亦不知情 ，雖原告曾於八十九年一月十四日匯款一十二萬六千九百元以清償部分債務， 惟此並不足以證明兩造確有成立八十九年一月八日同意書，況依該同意書所載 ，原告應於四月五日或四月十五日前清償全部債務，則利息理應計至上述日期 ，方為的論，又豈會計至三月三十一日？
（十）退步言之，縱認原告所提出其片面製作之八十九年一月八日同意書，曾經兩造 合意（被告否認之），惟揆諸系爭同意書內容之記載，原告表明若未能如期償 還（全部借款）且不超過四月十五日，則其無條件接受任何償還方式，經查原 告於八十九年十月十一日民事準備書狀中業已自認，其係於八十九年八月十五 日始將借款餘額五萬元匯還被告，顯見原告並未依上述八十九年一月八日同意 書內容，遵期償還全部借款，是依上述八十九年一月八日同意書之記載，原告 自應無條件接受任何償還方式，故被告依據兩造簽立之系爭抵押權設定契約書 之約定及民法第三百二十三條規定，針對原告之還款進行抵充，更屬有據，原 告一再執詞爭執，實屬無稽，亦無理由，洵不足採。（十一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」民事訴訟法第二百五 十五條第一項定有明文，誠如被告八十九年十二月十三日民事答辯續狀所述， 本件拍賣抵押物強制執行程序（案號：八十九年執字第三三五二號），業因拍 賣無實益而於八十九年十月間辦理塗銷查封登記在案，有鈞院塗銷查封登記函 影本在卷足稽，故原告原訴請撤銷本件強制執行程序，本無理由，本院依法自 應立即判決駁回原告之訴；換言之，本件訴訟已達終結之階段，詎原告明知上 情，竟於八十九年十二月二十一日復以民事準備書狀變更原起訴聲明，另行請 求確認系爭借款返還請求權不存在並訴請塗銷系爭抵押權登記，核原告所為， 顯屬訴之變更，且顯然有礙於本件訴訟之終結，被告茲以本書狀表明不同意之 旨。
三、證據：提出本票及支票各乙紙、抵押權設定契約書乙份、退票理由單乙紙、本院 八十九年度拍字第一四二號民事裁定乙份、收據二紙、匯款執據二紙、本院八十 九年南院鵬民乙拍字第一四二號函、限時掛號函件執據、購買票品証明單二紙、 本院民事執行處八十九南院鵬執廉字第三三五二號通知二紙及函一紙、收費明細 單、廣告費收據、塗銷查封登記函影本各乙份等影本為證。丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第三三五二號民事執行卷。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條 第一項第四款定有明文。又所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，係指原 告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形 而言。查本件原告八十九年八月十九日起訴請求撤銷八十九年度執字第三三五二 號強制執行事件之強制執行程序，然該執行事件因拍賣無實益而於八十九年十月 三十日通知台南縣佳里地政事務所塗銷查封，經本院調閱上開執行卷查核屬實， 是原告起訴請求撤銷上開強制執行程序，即屬不能，則原告變更訴之聲明，請求 確認兩造間系爭借款債權債務關係不存在並請求塗銷系爭不動產最高限額抵押權 ，即係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，縱被告不同意，依前開規定自應 准許，合先敘明。
二、本件原告主張：其於八十八年十月十六日向被告借款一百五十萬元，並提供系爭 不動產為擔保，設定本金最高限額三百萬元抵押權予被告，嗣被告以系爭借款屆 期未清償為由，向本院聲請強制執行（八十九年執字第三三五二號）。惟上開借 款於八十九年一月八日原告與被告代表人即訴外人吳明龍先生達成還款協議，並 簽立同意書，約明由原告分期於八十九年元月四日、同月七日、三月五日與四月 五日四期攤還，此一協議實已修正先前之借款償還約定，且原告皆依同意書約定 期限與金額返還被告，僅最後一期即八十九年四月五日原告財務調度上稍有延誤 ，遲至雙方允許之同年月十五日始匯款五十五萬元與被告，該期償還金額應為六 十萬元，因被告要求原告加計律師費五萬元，原告以還款協議並無此約定而加以 拒絕，並僅先行匯款五十五萬元與被告，最後亦於八十九年八月十五日將借款餘 額五萬元匯還被告，是原告積欠之系爭借款均已清償，被告請求強制執行，自無 理由。又該強制執行事件因執行無實益，依本院八十九年十月三十日八十九南鵬 執字第三三五二號函已塗銷系爭不動產查封登記，是原告以情事變更為由，變更 聲明請求確認兩造系爭借款債權債務不存在。另系爭不動產之最高限額抵押權登 記因擔保債務業已清償而無所附麗，並為塗銷抵押權登記之請求。三、被告則以：原告於八十八年十月十六日借款一百五十萬元，約定同年十二月十六 日清償，然原告屆期竟未清償分文，前所交付之本票及支票，或未獲原告兌付， 或經被告遵期提示，亦遭付款銀行以存款不足為由退票，被告為保障自身權益， 遂於八十九年一月五日具狀聲請裁定准予拍賣抵押物獲准後，並於八十九年二月 十日聲請進行本件拍賣抵押物之強制執行程序。依系爭抵押權設定契約書第（１ ９）及上開契約書所附「其他特約事項」第一、三、九條，因原告未遵期清償債 務所發生之利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用等均在本件抵押權之擔保
範圍內，依民法第三百二十三條規定之抵充順序，計算至八十九年九月六日止， 仍積欠被告借款本金二十六萬四千七百八十九元、遲延利息一千零一元及違約金 二萬六千六百一十元，合計共二十九萬二千四百元，故原告確未清償全部借款。 又原告未授權他人代表其與原告就系爭借款債務進行或達成任何協議，關於原告 提出其片面製作之八十九年一月八日同意書，被告確不知情，而針對該同意書內 容，更未與原告有任何合意，揆諸該同意書內容僅係原告單方還款方式之表示， 對伊本無任何拘束力可言，原告辯稱上開同意書業已修正先前之借款約定云云， 實屬無稽。縱認原告提出之同意書，曾經兩造合意，然同意書內容之記載，若未 能如期償還（全部借款）且不超過四月十五日，則原告無條件接受任何償還方式 。經查原告於八十九年十月十一日民事準備書狀中業已自認，其係於八十九年八 月十五日始將借款餘額五萬元匯還被告，顯見原告並未依上述八十九年一月八日 同意書內容，遵期償還全部借款，是依上述八十九年一月八日同意書之記載，原 告自應無條件接受任何償還方式，故被告依據兩造簽立之系爭抵押權設定契約書 之約定及民法第三百二十三條規定，針對原告之還款進行抵充，更屬有據，是原 告確未清償全部借款，其請求自無理由等語，資為抗辯。四、原告主張其於八十八年十月十六日向被告借款一百五十萬元，並提供系爭不動產 為擔保，設定本金最高限額三百萬元抵押權予被告，原約定於同年十二月十六日 還款，並簽發到期日八十八年十二月十六日、面額一百五十萬元之本票，及陳竹 村簽發、發票日八十八年十二月十六日，以彰化商業銀行北台南分行為付款人之 支票交付被告，作為清償與還款之擔保，然原告未按期清償，被告遂於八十九年 一月五日聲請本院裁定准予拍賣抵押物獲准後，並於八十九年二月十日聲請本院 八十九年執字第三三五二號拍賣抵押物強制執行，然該執行事件因拍賣無實益而 於八十九年十月三十日通知台南縣佳里地政事務所塗銷查封之事實，業據被告提 出本票及支票、抵押權設定契約、退票理由單、本院八十九年拍字第一四二號拍 賣抵押物裁定為證，並為兩造所不爭執，且經本院調閱八十九年執字第三三五二 號查閱屬實。又原告主張其曾分別於八十九年元月四日、同月七日、同月十四日 、三月六日、四月十五日、八月十五日匯款十萬元、三十萬元、十二萬六千九百 元、五十萬元、五十五萬元、五萬元予被告，並提出亞太商業銀行匯款回條為證 ，被告就其收受上開款項之事實，業已自認，是上開事實均堪信為真。原告復主 張系爭借款因透過吳明龍之協調，簽訂同意書以分期方式全部清償完畢，爰請求 確認兩造借款關係不存在，並塗銷系爭不動產之抵押權登記，被告則以前揭情詞 置辯。
五、原告主張系爭借款已與被告達成分期清償協議，並均按期還款，借款關係應已消 滅，被告則辯稱未授權他人代表被告與原告針對系爭借款債務進行或達成任何協 議，縱認兩造曾有合意，然原告表明若未能如期償還且不超過四月十五日，則其 無條件接受任何償還方式，故被告依據兩造簽立之系爭抵押權設定契約書之約定 及民法第三百二十三條規定，針對原告之還款進行抵充，更屬有據，原告自未清 償全部債務。經查：
㈠原告主張其於八十九年一月八日與被告代表人吳明龍先生達成還款協議，並簽訂 同意書，依該協議應已修正先前借款償還之約定一節，並提出同意書為據，而被
告自陳：「我有收到協議書，但我不同意，是我朋友吳明龍接洽的，但原告都沒 有跟我談，協議書是一月八日立下協議書後我才收到，但我不同意。」「我確實 有叫吳去幫我討債，但同意書的內容事先我不同意，吳回來後有跟我們講，有講 幫我寫同意書，我有說要照同意書內容履行，但是原告沒有依照同意書的內容還 ，主要是最後一期沒有按時還，其餘的有按時還。．．．如果原告在四月十五日 前全部把陸拾萬給我，我也不會去執行，當初吳寫同意書回來時我是同意原告這 樣分期還，但是因原告最後一期沒有按期履行，所以我要按照原來的契約約定請 求違約金及遲延利息、律師費。」（本院八十九年十月十一日筆錄參照），是原 告確已授權吳明龍前往與原告協調還款事宜，吳明龍並已代表被告與原告簽訂同 意書，此觀同意書上記載「此致乙○○小姐（即被告）」、「委託人（應係受託 人之意）吳明龍」等情自明，依該同意書所定分期清償之效力，自應及於本人（ 即原告），縱認原告未授權吳明龍簽訂同意書，惟嗣後被告亦同意原告依同意書 分期清償，足認該同意書經本人承認，亦已發生效力，則依該同意書所載，就系 爭借款清償方式，兩造協議依同意書履行。被告辯稱未授權他人代表協議，該同 意書內容僅係原告單方還款方式之表示，對被告無拘束力云云，自無足取。 ㈡按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標 準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。本件被告辯稱依該 同意書內容，原告未能如期償還，無條件接受任何償還方式，是被告依據系爭抵 押權契約書及民法第三百二十三條規定，就原告所為各期清償依次抵充費用、遲 延利息、違約金、本金，自屬有據等情。經查，同意書上固記載：「上述所有歸 還日期若因本人財務週轉之因素，未能如期償還且不超過四月十五日，則本人無 條件接受任何償還方式，在積欠借款還清之後，．．．辦理第二順位抵押權塗銷 之手續，．．」，惟兩造協議依該同意書期限清償，已如前述，原告除四月五日 之六十萬元外，其餘各期並均依期匯款，參以被告自承：「律師費我是向吳要， 不是向原告要，我不知吳如何轉達，我沒有講如果錢沒有還（錢），就不塗銷， 我只是講如果錢沒有還就要告他。」等情，是依該同意書之約定，應指如原告未 依約履行，被告自得採行其他途徑諸如拍賣抵押物之方式滿足債權，而無使該同 意書所定分期償還條件作廢之意，則被告抗辯原告未依同意書履行，即應依抵押 權設定契約書按期抵充云云，自不足採。
㈢又吳明龍與原告協商還款當日，另就遲延清償之利息部分與原告談妥以月息三分 計息，原告並於八十九年一月十四日匯款十二萬六千九百元予被告，有該匯款回 條在卷可證，復有在場人即證人林明德結證稱：「那天是吳明龍到我們公司調解 債務事情，我住在公司，調解時我在場，情形是吳（明龍）替甲○○向吳明龍的 朋友借錢，當時是要討論還錢辦法，甲○○無法一次付清，協調分期付款的辦法 ，吳明龍說無法作主，要打電話給原告，當時吳（明龍）有拿電話給我，我有求 證，我有直接和他（被告先生）講電話，結果是雙方均同意要依照同意書內容還 錢。．．（問：利息部分如何計算？）一月八日當時協調時，電話是吳和被告先 生直接講，利息是從一月八日開始算到四月五日，以天數乘以月息三分，本金以 一百五十萬元計算，我不是跟被告講，是跟男的應該是他先生講的。」等語（本 院八十九年十二月四日筆錄參照），參以被告自承：「拾貳萬（六千九百元）是
原告支票跳票後有付給我的利息，支票是八十八年十二月十六日跳票，（利息） 是算到寫協議書時，五萬元是在本金部分，（原告）不能給我私自扣除，算拾貳 萬利息時我也不知道。．．．我不曉得我先生有沒有與他講，第一次剛跳票時我 先生有叫吳找原告談，後來有沒有講我不知道。吳是我先生的朋友，錢是吳直接 向我借的，借錢當時我先生有在場，我先生講原告是吳的朋友要來借錢．．」等 情，足認吳明龍與原告協調當日，除就本金分期清償事項達成協議外，另就分期 並延至八十九年四月十五日清償之利息，亦一併與原告協調，而達成按月息三分 依期計算利息之協議，該協議效力自應及於原告本人一節，已如前述，是就利息 以月息三分計算，兩造亦已達成合致，則系爭借款為有利息約定。原告於八十九 年四月十五日僅清償五十五萬元，遲至同年八月十五日始再行匯款五萬元，其間 四個月之利息原告尚未給付，亦經原告訴訟代理人自認在卷（本院八十九年十月 十一日筆錄參照），原告尚應給付被告六千元之利息 (50000X0.03 X4=6000) 。 ㈣綜上所述，被告之代理人吳明龍與原告於八十九年一月八日就分期清償借款及借 款利息之支付，已達成協議，效力並及於本人即被告。被告復於八十九年一月四 日、一月七日、三月六日、四月十五日、八月十五日匯款合計本金一百五十萬元 ，一月十四日匯款十二萬六千九百元作為至八十九年四月十五日止之利息，是系 爭借款債權債務關係除八十九年四月十六日至八月十五日止之利息六千元未償外 ，其餘均因清償而消滅，被告主張系爭借款債務仍存在，是原告自有確認系爭借 款債權債務關係不存在之法律上利益，原告聲明雖請求確認借款返還請求權不存 在，惟其意係請求確認債務不存在（原告八十九年十二月二十一日書狀參照）， 是除上開六千元利息外，原告請求確認兩造間就系爭借款債權債務關係不存在， 洵屬正當，應予准許。
六、原告另主張系爭不動產設定本金最高限額三百萬元之抵押權予原告，係在擔保系 爭借款債務之清償，系爭債務既已清償，該抵押權亦無所附麗，是請求被告為塗 銷抵押權登記。被告則辯稱依系爭抵押權設定契約書之約定，因原告未遵期清償 債務所發生之利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用等本在本件抵押權之擔 保範圍內，該費用原告均未清償，是請求塗銷抵押權無理由等語置辯。惟： ㈠按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得借得還， 於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂 約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及 。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。縱抵押權存續 期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已 屆滿，或雙方同意終止契約者外，抵押權仍屬存在。又按抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容 過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一 部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登 記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者 ，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者， 即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。 ㈡查系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之債權，依抵押權設定契約書（）所載
，其他約定事項詳如附件其他約定事項之規定，則依該其他特約事項第一、三、 九條記載：「本抵押權設定契約書（以下簡稱本契約書）所稱擔保權利；指債務 人在本契約書所定之期限及最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借 現款所應支付之本金（或貸款）、利息、違約金、實行抵押權費用，以及債務不 履行而生之損害賠償。」、「債務人或（及）擔保品提供人或（及）保證人所簽 發或背書之支票或（及）本票，若有一張不兌現時，其餘支票或（及）本票視為 全部到期，自不兌現之日起加算遲延利息及違約金。」、「抵押權人因實行抵押 權所支出之律師費、車馬費、餐宿費及其他必要費用新台幣壹拾萬元之限額內， 視為實行抵押權之費用，債務人絕異議，並同意此壹拾萬元於逾期未能清償時， 即視為應清償本金之一部併計算違約金。」，是依上開約定及抵押權設定契約書 之記載，系爭不動產抵押權所擔保之債權範圍，除系爭借款外，尚包含原告未遵 期清償債務所發生之利息、違約金、實行抵押權費用等項。 ㈢查被告因實行抵押權所支出之律師費、裁定准予拍賣抵押物之規費及郵資、強制 執行之執行費、強制執行履勘現場之車資、差旅費、鑑價費、郵資及拍賣公告登 報費用等項，由被告先行支出，業據提出收據二紙、匯款執據二紙、購買票品証 明單二紙、收費明細單、廣告費收據為證，並經本院依調閱本院八十九年度執字 第三三五二號民事執行卷，查核屬實，又上開費用依其他約定事項第九條約定， 視為實行抵押權之費用，且被告支出之費用未逾十萬元，而該強制執行程序因拍 賣無實益而終結，是上開費用均未受償，此部分費用自屬系爭不動產最高限額抵 押權所擔保之債權範圍，況就借款部分，原告亦有六千元之利息未償等情，已如 前述，是於系爭最高限額抵押權擔保債權未清償前，該抵押權自仍存續，則原告 主張請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，於法即屬未合，不應准許。七、從而，原告請求確認兩造就八十八年十月十六日所為一百五十萬元借款債權債務 關係不存在，於本金一百五十萬元之清償範圍內為有理由，應予准許，於該範圍 外之利息既未清償，自仍存在。至於被告實行抵押權所生費用及上開利息債權， 均為系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，原告請求塗銷登記，自屬無據，不 應准許。
八、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰 不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九 條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B法 官 蔡孟珊
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日~B法院書記官 魏安里