臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第二一七八號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丁○○律師
陳文忠律師
被 告 南祺建設股份有限公司 設台南市○區○○路二段三五一號
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 涂禎和律師
乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰陸拾肆萬元及自民國八十八年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾肆萬陸仟陸佰陸拾陸元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰陸拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除假執行供擔保金額外如主文所示。二、陳述：
（一）被告與訴外人一興營造股份有限公司（以下簡稱一興公司）於民國（下同）八 十五年三月五日簽訂協議書，約定被告尚須給付訴外人一興公司工程款新台幣 （下同）肆佰伍拾陸萬元及參佰捌拾壹萬元，又被告於給付訴外人一興公司「 高人一等」工程之工程款時均僅給付百分之九十五，尚有剩餘百分之五尾款未 付，自第二期至第十一期共短付陸佰貳拾柒萬元，是被告共積欠訴外人一興公 司之工程款計一千四百六十四萬元，此有協議書乙紙及南祺建設「高人一等」 新建工程付款表乙紙可憑。
（二）訴外人一興公司於八十八年三月一日將對被告前開債權中之四百六十四萬元讓 與原告，有債權讓與協議書乙紙可憑，訴外人一興公司並於八十八年七月十五 日以存證信函通知被告債權讓與之情事，有存證信函及回執條可憑，是原告乃 依法對被告提起請求給付工程款之訴。
（三）被告主張訴外人一興公司曾就本案向鈞院提出訴訟，嗣後撤回，惟依民事訴訟 法第二百六十三條第一項之規定，訴經撤回者視同未起訴，是一興公司於該案 之撤回應不影響本案。至鈞院八十五年度南簡字第七二四號一興公司對被告請 求給付票款七百七十六萬元之訴訟，係針對其承攬被告「高人一等」工程之地 下四樓工程款之一部份即工程付款表中第十一期款之一部份金額，該部份工程 款被告有開立支票，故一興公司以請求給付票款之方式提出訴訟，此除有一興 公司在該案提出之呈報狀可憑外，被告在八十九年七月二十四日答辯狀中亦自 認該部分票款是屬於協議書中之「壹仟伍佰萬元」部分，與本件原告請求之金 額是不同的工程款，茲被告有爭執者係主張「協議書中之其餘工程款肆佰伍拾 陸萬元及參佰捌拾壹萬元，須被告取得建築融資及一興營造公司繼續進行工程
始能給付」，惟查：根據協議書所載，兩造係就已完成之工程作一結算，並約 定付款之方式，亦即其上所載之金額係被告確定已積欠一興公司之金額，被告 一定要給付予一興公司，非如被告所主張尚須被告一定要給付予一興公司，非 如被告所主張尚須被告取得建築融資及一興公司繼續進行工程才能給付予一興 公司之工程款。
（四）訴外人一興公司亦曾就本件協議書所載內容向協議書之另一簽立人郭明國提出 支付命令之聲請，郭明國對該協議書內容並無異議，故該支付命令即告確定， 有八十六年度促字第五六０號支付命令及確定證明書可憑，按郭明國係被告公 司前董事長，訂立協議書時其本人亦在場，並親自簽名蓋章，其對協議書既無 異議即可證明被告確實積欠一興公司如協議書所載之工程款。（五）本件被告自認確實有積欠一興公司關於協議書中所載之「其餘工程款四百五十 六萬元及三百八十一萬元」，而且迄今尚未給付，惟其抗辯此部份工程款須取 得建築融資及一興公司繼續進行工程始能給付，經查：根據協議書所載，兩造 係就已完成之工程作一結算，並約定付款之方式，亦即其上所記載之金額係被 告確定已積欠一興公司之金額，被告一定要給付予一興公司，只是協議當時， 一興公司給予被告方便，讓被告可以延遲到建築融資撥付時再一次現金給付一 興公司，但嗣建築融資被告申貨不成，並不表示被告可以不負擔此部分工程款 債務，又協議書中並未約定一興公司須繼續進行工程被告才能給付工程款，故 被告拒絕給付此部份工程款之理由顯不足採。
（七）訴外人一興公司於八十三年十一月三日，承攬被告公司之前手南棋建設股份有 限公司（簡稱南棋公司）在台南市○○段○○段二號等土地上之二十三層（地 下五層、地上十八層）大樓，有工程承攬契約書乙紙可憑。該工程總價為六億 六千萬元，分五十二期支付，每期支付工程款為總價款百分之一．五至百分之 三不等，有新建工程付款表乙紙可憑。一興公司於興建工程中，因南棋公司週 轉不靈而倒閉，始由被告公司承受之。被告公司就前南棋公司所負之債務，與 訴外人一興公司簽訂協議書，其中剩餘未付之工程款四百五十六萬元（地下五 樓未付部分）及三百八十一萬元（地下四樓未付部分）應由被告公司支付，共 計八百三十七萬元，有協議書乙紙可稽。被告公司承受該工程後，不久亦告週 轉不靈而無法支付工程款，有被告公司簽發用以抵付工程款之不能兌現之支票 三紙可憑。致訴外人一興公司亦無法續行施工，隨後亦被施累而倒閉。前南棋 公司應付之工程款，自第一期起至第十一期止，共一億三千五百三十萬元，依 契約約定，每期工程款應扣百分之五之保留款，除第一期工程款以簽約金一千 萬元支付而未予扣留外，其餘二至十一期之保留共計六百二十七萬元，有該新 建工程付款表可稽。被告公司既然承受前南棋公司之債務，則其應給付訴外人 一興公司之工程款為八百三十七萬元（協議書）與六百二十七萬元（扣留款） ，共計一千四百六十四萬元，而訴外人一興公司將該工程款中之四百六十四萬 元讓與原告，有債權讓與協議書乙紙可憑。本件工程總價款分五十二期支付， 每期支付工程款時間圴以訴外人一興公司完成某項工程為條件，而前南棋公司 交付之簽約金一千萬元，已充扺第一期款在案，有新建工程付款表乙紙可稽， 且鈞院審理中問被告：「工程款第一期款如何付？」答：「我們是以簽約金支
付」（鈞院八十九年九月八日審理筆錄）。既然該簽約金一千萬元已扺付第一 期工程款，則被告公司自無在原告提起本件請求時再主張抵銷之理。（八）被告公司承受本件工程後，因無能力支付工程款，以致訴外人一興公司無法續 行施工，是其工程未完成實因可歸責於被告公司之事由所造成，被告公司抗辯 拒返工程未完成實因可歸責於被告公司之事由所造成，被告公司抗辯拒返工程 扣留款乙節，亦非有理。
三、證據：提出協議書、工程付款表各一紙、債權讓與協議書、存證信函、回執條一 份、呈報狀一份、支付命令確定證明書一件為證，並聲請訊問證人王秋珠、許原 哲。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。二、陳述：
（一）被告與原告素無債權、債務之紛爭，更無認識及任何財務之往來。迄今原告謂 稱係案外人一興公司轉移債權答辯人難以認同，況一興公司於八十八年七月十 五日以存證信函通知債權讓與之情事，被告也曾以八十八年七月廿六日以郵局 存證信函回覆，倘若原告與案外人一興公司有債務糾紛，應向一興公司起訴催 討，與被告無關。
（二）訴外人一興公司若認為被告有積欠工程款，何以鈞院八十六年度重訴字第四五 號撤回訴訟，迄今原告卻又以撤回訴訟之事，另行起訴已屬違法應予駁回。（三）依據民法第一百一十四條所定條文：「法律行為經撤銷者，視為自始無效」查 本案系爭給付工程款，係案外人一興公司與被告之間是否有債權之存在，倘若 被告與一興公司有債務糾紛，為何一興公司為取得債權，曾向鈞院提出訴訟， 嗣後再予撤銷，為此足證，答辯人並無欠一興公司之工程款。今一興公司自始 撤銷本案之案件已無效，另將無效之債權轉移原告，另行提起本案，依法應屬 無效。
（四）查一興公司承造本案至案場主停工止，被告總計付一億二千萬餘元（包括參與 分配答辯人本案建物，經鈞院拍賣所得之款項）然其所承造之工程經鈞院鑑價 僅值一億元，為此足證被告付給一興公司之工程款，已多付二仟萬元，依理一 興公司應返還被告二千萬元，此事係一興公司明知之事實，今卻假借原告另行 起訴，與法有違。
（五）依據原告所提協議書所載：「被告與訴外人一興公司雙方協議先以一千五百萬 元正支付，其剩餘之工程款為四百五十萬元及三百八十一萬元，於建築融資核 准撥款時一次以現金付清，爾後若建設融資核准撥款時，南祺公司同意以其雙 方簽定之工程付款表一次以現金付予一興公司」云云，查被告與一興營造自八 十五年三月五日所簽協議書，如期給付工程款一千五百萬元，仍因該期工程款 之中有貳張支票分別為七百七十六萬元及一百九十萬九千元未兌現，經一興公 司起訴參與鈞院八十五年度執字第八四七二號分配，另協議剩餘之工程款四百 五十六萬元及三百八十一萬元，乃需被告取得建築融資及一興營造繼續進行工 程，始能給付，但一興營造與被告簽訂該協議書後，就停工，致使被告未能取 得建築融資，為此該協議書兩造無履行已屬無效。
（六）另原告所訴被告給付一興營造工程款時，每期均僅給付百分之九十五，尚有剩 餘百分之五尾款未付，查該百分之五並非尾款，而係一興營造每期所完成僅外 圍結構工程，而內部未完成，該百分之五系每期工程內部未完成之保証金，既 然一興營造未完成又何來債權。
（七）退萬步言，縱被告有積欠一興營造工程款，然一興無履行本案系爭建物，應依 本案系爭建物工程合約書，返還答約金一千萬元給被告。（八）按債權人得將債權讓與第三人；且債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由 ，皆得以對抗受讓人，民法第二百九十四條第項前段、第二百九十九條第一項 分別定有明文。是原告主張訴外人一興公司對被告有一千四百六十四萬元工程 款債權，而受讓其中四百六十四萬元債權，自應就該請求權法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證責任，合先敘明。
（九）查被告雖曾於八十五年三月五與一興公司簽立協議書，提及「於地下室五樓結 構完成及地下四樓結構完成，雙方協議先以一千五百萬元支付，其剩餘之工程 款為四百五十六萬元正及新台幣三百八十一萬元正，於建築融資核准撜款時一 次以現金付清．．．」等語，惟其前提須一興公司完成「高人一等」地下室 五樓及四樓結構工程，且須繼續興建，而查：
㈠一興公司並未完成該地下室五樓及四樓結構工程，即車道未做、牆壁結構未完 成漏水嚴重。
㈡一興公司於簽約後因積欠下游承包商工程款，致全未動工興建，且債信不佳， 於八十五年三、四月間即陸續退票，有票據退票資料查詢單可按，反觀被告公 司未有任何拒往紀錄，是本案場無法續建，誠因一興公司財務狀況惡化所致。 ㈢被告公司為體恤一興公司財務不佳，業已先行支付一千五百萬元工程款，有被 告於鈞院提出之支票影本可稽，其中七百七十六萬、一百九十萬九千元支票， 一興公司亦由執行程序分配取得，有分配表可證。是證人王秋珠稱一興公司未 收到一千五百萬元，顯與事實不合。綜上，一興公既未完成系爭案場地下室五 樓及四樓結構工程，且未依約續建，則原告基此協議書請求四百五十六萬及三 百八十一萬元，即無理由。甚者，依照一興公司與「南棋」建設股份有限公司 於八十三年十一月三日就系爭案場簽立之工程合約書，一興公司於簽約時須繳 交工程總價百分之一工程保證金（即六百六十萬元），詎一興公司未依約繳付 ，反要求「南棋」公司支付一千萬元作為工程簽約金，而該一千萬元，原告及 證人王秋珠均坦承未包括被告已給付之工程款，則本件結算全部已付之工程價 金（一千萬元扣除四百五十六萬、三百八十一萬元），一興公司已無前開工程 款存在，原告主張受讓此債權，顯無足採。（十）次查原告主張「被告於給付訴外人一興公司高人一等工程之工程款時均僅給付 百分之九十五，尚有剩餘百分之五尾款未付，自第二期至第十一期短付六百二 十七萬元．．」云云，惟：
㈠本件工程合約係由一興公司與「南棋」建設公司簽立（詳卷附合約書），而被 告係於八十五年二月九日始更換為起造人名義，基於契約相對性，原告前揭主 張，應有誤解。
㈡且依一興公司與「南棋」建設之工程合約第七條約定，該百分之五期款須俟正
式驗收合格後，始得退還，揆立約原意，實因一興公司僅為初步施工，日後仍 待細部工程逐漸完成，乃保留部分工程款以保權益，今一興公司既僅施工至地 下層即告停工，且細部工程全未完成，其請求百分之五之工程款，即無理由。 基上所陳，一興公司對系爭工程已無工程款債權，原告主張受讓，即屬無稽， 應予駁回。
㈣被告南祺建設股份有限公司承受本件南棋建設股份有限公司（下稱南棋公司）與 一興公司就「高人一等」之工程款債務，為一興公司明知同意，蓋： ①系爭原告提出之協議書，係由一興公司與被告公司簽立，且協議內容明載「茲因 南祺建設股份有限公司『高人一等工程』建築融資．．．」，亦指建築標的為「 高人一等工程」，肯認被告係承受南祺公司高人一等工程債務，且為一興公司明 知同意。
②本件「高人一等」工程，一興公司並未與被告公司另定工程合約書，且由被告承 受後續建工程暨一興公司亦向被告請領工程款諸等事證，足證被告承受南棋公司 工程款債務，一興公司同意甚明。
㈤再查南棋公司支付一興公司之工程簽約金一千萬元，揆其性質乃為擔保工程付款 而預付之，即當一興公司完成全部工程，則該一千萬元即作為工程總價金之一部 分，惟如未完成，一興公司即應退還，此與原告聲請傳訊之證人王秋珠供述相符 （八十九年九月二十二日言詞辯論筆錄），亦與系爭工程合約書附註條款三載「 本約簽訂後，甲方（南棋公司）支付乙方（一興公司）新台幣一千萬元作為簽約 金，另乙方開立新台幣一千萬元銀行本票作為相對質押。」顯徵若一興公司無法 完成全部工程，即應退還該一千萬元，允無疑義。是，南棋公司既已預付一千萬 元工程價金，則本件結算抵扣（本件因無互負債務情事，故無抵銷問題。）尚未 支付之工程款（即一千萬元扣除四百五十六萬、三百八十一萬元），一興公司已 無工程款存在，原告主張受讓此工程款債權，即有未合。 ㈥原告雖辯稱本件「高人一等」工程係可歸責被告方無法續建，然被告堅決否認， 業如前述，且退萬步言，即便是可歸責被告之故，但因前開一千萬元工程價金， 原屬擔保性質之預付款，被告自亦得主張結算扣抵，是無論「高人一等」工程無 法續建係可歸責何方，原告本件請求均無理由。（十一）次查原告主張「被告於給付訴外人一興公司高人一等工程之工程款時均僅給 付百分之九十五，尚有剩餘百分之五尾款未付，自第二期至第十一期短付六 百二十七萬元．．．」云云，惟依一興公司與南棋建設之工程合約第七條約 定，該百分之五期款須俟正式驗收合格後，始得退還，揆立約原意，實因一 興公司僅為初步施工，日後仍待細部工程逐漸完成，乃保留部分工程款以保 權益，今一興公司既僅施工至地下層即告停工，且細部工程全未完成，其請 求百分之五之工程款，即無理由。
三、證據：提出存證信函、工程付款表一份、支票影本一張、轉帳傳票一紙、支票一 紙、合約書一份、票據查詢單二份、強制執行附表一份、支票及退票理由單二份 為證，並聲請訊問證人郭明國。
丙、本院依聲請調閱本院八十五年度執字第八四七二號執行卷。 理 由
一、原告起訴主張：被告與訴外人一興公司於八十五年三月五日簽訂協議書，約定被 告尚須給付訴外人一興公司工程款四百五十六萬元及三百八十一萬元，又被告於 給付訴外人一興公司「高人一等」工程之工程款時均僅給付百分之九十五，尚有 剩餘百分之五尾款未付，自第二期至第十一期共短付六百二十七萬元，是被告共 積欠訴外人一興公司之工程款計一千四百六十四萬元，訴外人一興公司於八十八 年三月一日將對被告前開債權中之四百六十四萬元讓與原告，並於八十八年七月 十五日以存證信函通知被告債權讓與之情事，詎被告拒不給付系爭款項，為此本 於請求被告給付原告系爭款項及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息等語。被告 則以：訴外人一興公司曾對被告起訴請求給付工程款，嗣撤回訴訟，今原告另行 起訴已屬違法，應予駁回；又一興公司承造本案至案場主停工止，被告總計付一 億二千萬餘元，然一興公司所承造之工程經鈞院鑑價僅值一億元，足證被告多付 一興公司二千萬元；另一興公司與被告簽訂該協議書後，就停工，致使被告未能 取得建築融資，為此系爭協議書兩造未履行，已屬無效；再原告所訴被告給付一 興公司工程款時，每期均僅給付百分之九十五，尚有剩餘百分之五尾款未付，查 該百分之五係一興公司每期工程內部未完成之保証金，既然一興公司未完成又何 來債權；退萬步言，縱答辯人有積欠一興公司工程款，然一興公司無履行本案系 爭建物，應依本案系爭建物工程合約書，返還簽約金一千萬元給被告等語，資為 抗辯。
二、原告主張：被告與訴外人一興公司於八十五年三月五日簽訂協議書，約定被告須 給付訴外人一興公司工程款四百五十六萬元及三百八十一萬元，及訴外人一興公 司於八十八年三月一日將對被告前開債權中之四百六十四萬元讓與原告，並於八 十八年七月十五日以存證信函通知被告債權讓與之情事等事實，業據提出協議書 、工程付款表各一紙、債權讓與協議書、存證信函、回執條一份為證，並為被告 所不爭執，自堪信為真實。
三、原告又主張被告於給付訴外人一興公司「高人一等」工程之工程款時均僅給付百 分之九十五，尚有剩餘百分之五尾款未付，自第二期至第十一期共短付六百二十 七萬元，連同前開四百五十六萬元及三百八十一萬元尚未給付，被告共積欠訴外 人一興公司之工程款計一千四百六十四萬元等語，為被告所爭執，並以前揭情詞 置辯。經查：
（一）按訴經撤回者，視同未起訴；於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同 一之訴，民事訴訟法第二百六十三條第一項、第二項分別定有明文。本件訴外 人一興公司雖曾依系爭協議書對被告起訴請求給付，嗣復撤回，惟法院既未為 終局判決，則原告本於系爭協議書起訴，即非法所不許，更何況前開事件之原 告乃一興公司，與本件原告不同，已非同一事件，被告以一興公司撤回前開事 件而認原告提起本訴不合法云云，尚不足採。
（二）被告雖又抗辯：伊已給付一興公司一億二千萬餘元，然一興公司所承造之工程 經鈞院鑑價僅值一億元，伊已多付一興公司二千萬元云云，惟被告給付一興公 司之一億二千萬餘元，乃一興公司依與被告簽訂之工程承攬契約約定分期完工 所得之報酬，該報酬金額之多寡，繫於締約當事人之自由，本難有一絕對標準 ，即法院委託鑑定機關所鑑定之價值，亦僅得作為法院核定拍賣底價之參考，
故被告以一興公司完成之工程經鑑價較之伊已給付價額短少二千萬元，而認一 興公司尚須返還伊二千萬元云云，亦非可採。
（三）本件被告自認依系爭協議書伊尚須給付系爭四百五十六萬元及三百八十一萬元 工程款，且迄未給付，雖抗辯此部份工程款須取得建築融資始能給付，惟查系 爭協議書內容係記載：「茲因南祺建設股份有限公司高人一等工程建築融資尚 未核准，故於地下室五樓結構完成及地下四樓結構完成，雙方協議先以新台幣 一千五百萬元正支付，其剩餘之工程款為新台幣四百五十萬元及新台幣三百八 十一萬元，於建築融資核准撥款時一次以現金付清，爾後若建設融資核准撥款 時，南祺公司同意以其雙方簽定之工程付款表一次以現金付予一興公司，又雙 方於八十五年三月五日於南祺公司協議建築融資期限為二個月（八十五年三月 五日至八十五年五月五日）若在此期限南祺公司之建築融資尚未核准，南祺公 司同意開立即期支票支付予一興公司，雙方遵從此協議，以資誠信」云云，足 見一興公司與被告係就已完成之工程作一結算，並約定付款之方式，亦即其上 所記載之金額係被告確定已積欠一興公司之金額，被告一定要給付予一興公司 ，只是協議當時，一興公司給予方便，讓被告可以延遲到建築融資撥付時再一 次現金給付一興公司，何況被告於協議書中亦同意：如建築融資於二個月期限 未核准，被告仍須開立即期支票支付一興公司等語，足認被告給付系爭四百五 十萬元及三百八十一萬元並未以建築融資核准申貸為條件，被告以此部分工程 款須取得建築融資始能給付云云，並不足採。
（四）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 （最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。本件被告又抗辯：依據 系爭協議書，伊給付系爭工程款之前提須一興公司完成「高人一等」地下室五 樓及四樓結構工程，且須繼續興建，惟原告並未完成地下五樓及四樓細部結構 工程，且因積欠下游承包商工程款，致全未動工興建等語，惟為原告所否認， 並主張：一興公司有繼續施工，嗣停工係因被告依系爭協議書開立之一千五百 萬元支票未兌現等語。經查：系爭協議書並未記載系爭四百五十六萬元及三百 八十一萬元工程款須待地下室五樓及四樓之結構工程完成才給付，被告亦未能 舉證證明與一興公司有此約定，其抗辯須待結構工程興建完成才付款云云，委 不足採。另據證人許原哲到場證稱：「我是一興實際負責人，工程興建中舊南 棋一直票跳就廢掉，至八十五年二月間成立新南祺，一直承受舊南棋的債務， 也有至市政府變更建築執照，所以我們在八十五年三月五日與新南祺簽訂協議 書並將五十二期工程款列為附表，新舊南棋已經付到十一期，簽了協議書後有 繼續施工一直到三月十二日，新南祺跳票就沒有作，協議書簽訂之前陸續有在 做」等語（見八十九年十一月十日言詞辯論筆錄），參酌系爭協議書於八十五 年三月五日簽訂，時經一星期即八十五年三月十二日被告開立之支票即告退票 ，及證人郭國明所證述：「一興營造拒絕往來，三月十二日所以跳票是因為當 初要給理成營造蓋，不要給一興蓋，因為它欠包商錢沒有付，所以三月十二日 不給他領.... 」等語（見八十九年十二月二十二日言詞辯論筆錄），益足認 系爭高人一等工程嗣未繼續施工，係因被告應支付訴外人一興公司之工程款未
支付之故，則系爭工程未能繼續興建，顯非可歸責於訴外人一興公司，被告此 部分抗辯，應不足採。
（五）本件原告主張：被告於給付訴外人一興公司「高人一等」工程之工程款時均僅 給付百分之九十五，尚有剩餘百分之五尾款未付，自第二期至第十一期共短付 六百二十七萬元等語，為被告所不否認，雖辯稱：依訴外人一興公司與被告之 工程合約第七條約定，該百分之五期款須俟正式驗收合格後，始得退還，今一 興公司既僅施工至地下層即告停工，且細部工程全未完成，其請求百分之五之 工程款，即無理由云云，惟本件高人一等綜合大樓並未由訴外人一興公司完成 ，且訴外人一興公司之所以停工，係因被告已無意願讓訴外人一興公司完成工 程，致未履行付款義務所致，是本件停工事由係可歸責於被告，訴外人一興公 司既已依約完成每期工程，被告復未能舉證證明一興公司所完成部分有何瑕疵 ，伊以：尚未經驗收及工程有瑕疵拒絕給付系爭剩餘之百分之五尾款云云，亦 不足採。
（六）被告提出與一興公司之工程合約書，抗辯：訴外人一興公司曾收受被告一千萬 元之簽約金，而一興公司未完成工程，故應返還該簽約金等語，經查：依被告 提出伊與一興公司簽立之「高人一等綜合大樓」合約書附註條款第三條雖記載 ：「本約簽訂後，甲方（即被告）支付乙方（即一興公司）新台幣一千萬元正 作為簽約金，另乙方開立新台幣一千萬元正銀行本票作為相對質押」等語，惟 並未記載該簽約金應予返還等文字，且依該合約書內所載工程總價為六億六千 萬元，及該合約書所附之工程付款表，簽約金一千萬元係載於第一期，包含於 總工程款中之一部分，其性質與工程款外之保證金顯有不同，據證人王秋珠到 場證稱：「.... 當初有給簽約款是壹仟萬元，是雙方約定是總價款一部分， 一興要保證完成這工程，如果沒有完成一興要退還，但如果不是因為我們公司 出狀況，我們壹仟萬就不退還，後來工程並沒有完成是因為南棋建設財物狀況 出問題」等語（見八十九年九月二十二日言詞辯論筆錄），而一興公司之所以 未能繼續進行工程，係因被告無法如期支付工程款，並非可歸責於一興公司， 已如前述，則被告主張一興公司應返還一千萬元乙節，已不可採。更何況證人 郭國明亦稱：「本來要請他付保證金，這是一般慣例，是因為他沒有錢，我才 先付一千萬元，再借他五百萬，一千萬是給他做成本，讓他去蓋」等語（見八 十九年十二月二十二日言詞辯論筆錄），足認此簽約金一千萬元並非保證金， 被告抗辯應於工程款中扣抵云云，不足採信。
綜上所述，被告抗辯均不足採，原告主張：被告尚積欠一興公司工程款計一千四 百六十四萬元等語，堪予採信。
四、按債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人 ，對於債務人不生效力，民法第二百九十四條第一項、第二百九十七條第一項。 本件被告尚積欠一興公司一千四百六十四萬元，而一興公司已將其中四百六十四 萬元讓與原告，並以存證信函通知被告等情，已如前述。從而，原告請求被告給 付四百六十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十一月二十一日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌
定相當之擔保金額予以宣告。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項、第 三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 李杭倫
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B法院書記官 汪維屏
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