臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2978號
原 告 合平實業有限公司
法定代理人 林德興
訴訟代理人 范值誠律師
被 告 關中旻
崔敘生
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年9月4日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告關中旻與被告崔敘生間就附表所示不動產於民國一百零三年八月十三日所設定新臺幣陸佰萬元之普通抵押權不存在。被告崔敘生應將附表所示不動產於民國一百零三年八月十三日之普通抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序部分：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠被告關中旻為玖代營造工程股份有限公司（下稱玖代公司） 之負責人，自民國101年起向原告訂購鋼筋材料等建材，待 原告先行交付發票後，再以玖代公司名義簽發以原告為受款 人之支票，用以支付貨款。玖代公司素來依票載日準時提撥 資金至第一業銀行大直分行，帳號為030005575之同名支票 戶供原告提示付款，雙方合作關係穩定，詎料，自102年11 月起，原告依慣例將發票交予玖代公司收執，卻遲遲未見玖 代公司開具同額支票交由原告收執，惟原告念及往日合作情 誼，亦明瞭營造業時有資金週轉之需求，遂同意玖代公司延 期支付貨款，此期間內，雙方秉持誠信原則繼續合作。嗣10 3年3月，玖代公司累積之欠款金額達到新臺幣（下同）2,45 4,831元，遂簽發發票日為103年6月30日之支票二紙（下稱 系爭支票，原證1）予原告，負責人即被告關中旻並另簽發 到期日103年8月31日之同額本票一紙（下稱系爭本票，原證 2）為擔保，原告不疑有他而受領之。原告於103年7月28日 提示系爭支票，遭「存款不足及拒絕往來戶」為由退票（原 證3），103年8月31日系爭本票經原告提示而未獲付款，原 告向本院聲請本票裁定，經本院103年度司票字第16669號裁 定准許強制執行，並於103年11月24日確定。惟原告於上開
強制執行程序中始發現，被告竟於103年8月13日就附表所示 不動產（下稱系爭不動產）設定600萬元之普通抵押權（下 稱系爭抵押權），核其抵押權設定日期，恰於系爭支票退票 後，系爭本票到期前，未免過於巧合。
㈡系爭支票於103年7月28日遭退票，翌日臺灣新光商業銀行股 份有限公司對系爭不動產設定720萬元之最高限額抵押權（ 原證5），103年8月13日被告設定系爭抵押權，同日，台北 富邦商業銀行股份有限公司對被告關中旻所有之另二筆土地 （桃園市○○區○○段○0000○0000地號）為假扣押（原證 6），至103年8月31日系爭本票經原告提示不獲兌現，均證 被告關中旻之財務狀況短時間內急遽惡化，無力一一清償所 有債務，亦徵伊有充分之動機偽為抵押權設定以躲避債務。 ㈢系爭不動產上之二筆抵押權所擔保之債權額共計1320萬元， 而系爭不動產價值經鑑定後為10,728,802元（原證7），然 原告對被告關中旻所有之票據債權，受償順序次於抵押權人 ，顯見系爭抵押權一經設定，原告即無從藉由強制執行程序 獲得清償，從而被告關中旻於系爭支票跳票後，系爭本票到 期前短短一個月內，快速將系爭不動產設定抵押權予自己母 親即被告崔敘生，以擔保將近三年前之現金借貸債務，時機 未免過於巧合，足引人疑竇。
㈣綜上，被告二人為母子關係，被告崔敘生對被告關中旻經濟 上之困境必然知悉，又衡諸事理之常，親子間之感情、信賴 關係深厚緊密，但凡直系血親間有借貸關係者，十之八九未 簽立借據等書面文件，況乎進一步設定抵押權用為擔保？且 洽於被告關中旻財務吃緊，不動產恐面臨查封拍賣之際？是 系爭抵押權設定之動機、時機，在在顯示被告關中旻為脫免 債務，遂萌生將系爭不動產設定抵押權予伊母之意思，被告 崔敘生基於母子之情，為幫被告關中旻隱匿財產而自願配合 ，雙方互相故意為非真意之抵押權設定意思表示，爰依民法 第87條、第242條、第767條之規定提起本件訴訟，並聲明： ⒈請求確認被告關中旻與被告崔敘生間就附表所示不動產於 103年8月13日所設定600萬元之普通抵押權不存在。⒉被告 崔敘生應將附表所示不動產於103年8月13日之普通抵押權設 定登記塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告執有被告關中旻簽發之系爭本票，到期提示未獲兌現， 有系爭本票（見本院卷第6頁）、本院103年度司票字第1666 9號民事裁定及確定證明書可稽（見本院卷第8頁至第10頁）
。
㈡被告關中旻於103年8月13日就系爭不動產設定600萬元之普 通抵押權予其母即被告崔敘生，有土地登記謄本、建物登記 謄本（見本院卷第11頁至第14頁）、新北市中和地政事務所 104年8月6日新北中地籍字第1043843235號函及其檢送之抵 押權設定登記申請書及附件可稽（見本院卷第56頁至第63頁 ）。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其持有被告 關中旻簽發之系爭本票，為被告關中旻之債權人之一，對被 告間就附表所示不動產之抵押權設定關係是否存在？自有請 求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合 。
㈡本件原告主張：原告執有被告關中旻簽發之系爭本票，到期 提示未獲兌現；被告關中旻於103年8月13日就系爭不動產設 定600萬元之普通抵押權予其母即被告崔敘生等情，為被告 所不爭執。惟原告主張：請求確認被告關中旻與被告崔敘生 間就附表所示不動產於103年8月13日所設定600萬元之普通 抵押權不存在。被告崔敘生應將附表所示不動產於103年8月 13日之普通抵押權設定登記塗銷。故本件之爭點厥為：被告 關中旻與被告崔敘生間就附表所示不動產於103年8月13日所 設定600萬元之普通抵押權是否存在？原告請求：被告崔敘 生將附表所示不動產於103年8月13日之普通抵押權設定登記 塗銷，有無理由？現就本件之爭點析述如后：
⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或 其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸 另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。本 件原告主張：被告關中旻與被告崔敘生間就附表所示不動產 於103年8月13日所設定600萬元之普通抵押權不存在，應由 被告負舉證之責。
⒉被告二人既無法舉證被告二人間有何借貸關係存在，亦無法 舉證被告二人間有何就附表所示不動產於103年8月13日所設 定600萬元之普通抵押權存在，則原告請求確認被告關中旻 與被告崔敘生間就附表所示不動產於103年8月13日所設定 600萬元之普通抵押權不存在，並依民法第242條規定代位被
告關中旻依民法第767條規定請求被告崔敘生回復原狀，塗 銷附表所示不動產於103年8月13日之普通抵押權設定登記， 為有理由，應予准許。
五、從而，本件原告請求確認被告關中旻與被告崔敘生間就附表 所示不動產於103年8月13日所設定600萬元之普通抵押權不 存在，並依民法第242條規定代位被告關中旻依民法第767條 規定請求被告崔敘生回復原狀，塗銷附表所示不動產於103 年8月13日之普通抵押權設定登記，為有理由，應予准許。六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用 之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響， 均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要， 併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
民事第八庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
書記官 吳珊華
附表：
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│ 建 物 │ 土 地 │
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│ 建號 │ 門牌 │權利範圍│ 地號 │權利範圍│
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│新北市新店區│新北市新店區│全部 │新北市新店區新坡段│133/ │
│新坡段919建 │新坡一街63號│ │309地號 │10000 │
│號 │8樓 │ │ │ │
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