臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1015號
原 告 廖清安
吳文淵
共 同
訴訟代理人 朱柏璁律師
江明軒律師
被 告 陳世樺
被 告 方英龍
魯淑華
呂慧芬
共 同
訴訟代理人 潘書嫺律師
鄭穎律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國104年9月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
按多數有共同利益之人，不合民事訴訟法第40條第3 項所定者 ，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴， 訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴 訟，民事訴訟法第41條第1項、第2項分別定有明文。查原告廖 清安即被選定人主張伊與如附表所示之人同為靜觀建案之起造 人一事，為被告所不爭執，堪信為真實；且原告廖清安主張因 被告等未依兩造間於民國102年8 月2日訂定和解協議書之約定 內容協助原告廖清安完成申請興建未含容移之十層樓新建物， 是而，原告廖清安及如附表所示之人共同請求被告賠償渠等所 受之損害，自係多數有共同利益之人，如附表所示之人選定伊 為當事人等節，亦有其他共同起造人出具之書狀為憑（見本院 卷㈠第13至20頁），核與上開規定相符，自屬有據，先予敘明 。
原告主張：
㈠被告等係新北市○○區○○○街00號之滿福堡公寓大廈（下 稱滿福堡大廈）所有權人，因指稱原告廖清安及如附表所示 之8 位起造人（下稱選定人）起造之中央靜觀建案（下稱靜 觀建案，與滿福堡大廈相鄰）於99年起動工後致生滿福堡大 廈室內毀損、牆面剝落及其他損害爭議，自101 年起即屢向 原告廖清安及選定人等請求損害賠償。原告廖清安代表國王 營造股份有限公司（即靜觀建案承造人，下稱國王營造公司
），依照中華民國建築技術學會於99年11月26日作成之「臺 北縣99店建字第474號建造執照（臺北線新店市○○0街00號 、臺北線新店市○○0街00號）施工前現況鑑定報告書」（ 下稱現況鑑定報告書）及社團法人新北市土木技師公會於10 1年7月12日作成之「新北市○○區○○○街00○00號新建工 程鄰房損壞之修復鑑定報告書（案號：000-0000）」（下稱 修復鑑定報告書）結果，於102 年8月2日與被告等達成調解 ，經新北市○○區○○○○○○○000○○○○○000號調解 書（下稱系爭調解書），並經鈞院審核准予核定，調解內容 為：國王營造公司賠償被告陳世樺新臺幣（下同）341,516 元、賠償被告方英龍304,259元、賠償被告魯淑華369,888元 、賠償被告呂慧芬650,866 元，被告等同意拋棄該鄰損事件 其餘民事請求權。又依上開現況鑑定報告書顯示，滿福堡大 廈自始即有結構傾斜之問題而不符合相關建築法規，即使原 告及選定人起造靜觀建案業已妥為防護措施，於自然環境下 ，滿福堡大廈之結構性問題本將日趨嚴重，不僅危及滿福堡 大廈住戶安全，甚且波及鄰近建物，原告廖清安及選定人本 於善意協助精神，另與被告等於同日訂定和解協議書（下稱 系爭和解協議書），第3 條約定「甲方（即國王營造公司） 同意乙方（即被告等）使用99店建字第474 號建築工程之建 築線並變更設計協助乙方辦理增加中央段600 地號基地申請 興建未含容移之十層樓新建物（高度不得超過甲方）。」、 「甲方協助乙方申請興建未含容移之十層樓建照成立後，乙 方即向新北市工務局撤回損壞鄰房陳情案，並配合甲方請領 99店建字第474號建照案之部分使用執照案之部分使用執照 。」，雙方另於系爭和解協議書第9 條約定「雙方同意於甲 方依約為乙方申請變更設計增加中央段600 地號基地申請建 照送件同時，簽署本和解協議放在吳文淵建築師事務所辦理 甲方部分使用執照之用。」，至此，被告等所提出之條件， 原告廖清安及選定人俱照單全收，概無疑義。詎料，被告等 於系爭調解成立及系爭和解協議書簽訂後，一直未提供起造 人名單予原告吳文淵，經原告吳文淵多次催促，至99店建字 第474 號建照延期一年後都無法完成申請變更建照送件興建 未含容移之十層樓營建期限，期間原告廖清安及選定人並商 請民意代表協助向建管單位給予完成本工地之時程，經原告 廖清安多次通知，被告等仍不交付起造人名單致執照過期已 無法再興建十層樓新建物，原告廖清安及選定人無奈只能另 通知被告等交付賠償金、請被告等履行配合原告廖清安及選 定人辦理保險理賠事宜、被告等應向新北市工務局撤回損壞 鄰房陳情案，並配合原告廖清安及選定人請領靜觀建案使用
執照等事，惟被告等皆避不見面，致使原告廖清安及選定人 未能請領靜觀建案使用執照，造成未能如期交屋之損害、房 屋自起造完成至今所受市價下跌之損害，及可得預期之租金 收益損害等，共計至少900萬元。
㈡申言之，被告等明知滿福堡大廈在靜觀建案施工前即有結構 傾斜之問題而不符合相關建築法規，且被告呂慧芬早於靜觀 建案施工前即自行於滿福堡大廈等樓蓋設高度1層、樓高3米 之違章建築，不當增加滿福堡大廈負重甚鉅，此情其餘被告 亦同知悉。復依滿福堡大廈外觀圖示，單憑肉眼即可查得滿 福堡大廈業已嚴重歪斜至靜觀建案甚為嚴重，不僅造成靜觀 建案價值貶損，更危害公共安全。被告等前於102年8 月2日 作成系爭調解書及系爭和解協議書時，其真意在使滿福堡大 廈因靜觀建案施工後所受損害得以完全填補，並徹底改善滿 福堡大廈傾斜而影響靜觀建案之問題，且知悉靜觀建案之承 造人國王營造公司乃是為自身、靜觀建案之起造人即原告及 選定人，與監造人即原告吳文淵等全體利益，與被告等簽立 系爭調解書及系爭和解協議書，是被告等亦得預見，倘惡意 不履行系爭調解書及系爭和解協議書之內容，勢將損及原告 及選定人、原告吳文淵及國王營造公司等權益，使原告及選 定人因此受有未能如期交屋之損害、房屋自起造完成至今所 受市價下跌之損害，及可得預期之租金收益損害等，共計至 少900 萬元之經濟上損害，是以，被告等之行為合於民法第 184條第1 項後段之規定，並應依同法第185條對原告負連帶 賠償責任。
㈢又原告吳文淵職業為建築師，被告等基於信賴，於調解之日 即委由吳文淵為建築線指示（定）之申請，以配合協助被告 等變更設計增加中央段600 地號基地申請建照，原告吳文淵 業已本於專業，進行將被告等所有土地依附靜觀建案建築基 地建築線辦理變更設計，委託佳興測量工程公司分別於101 年10月22日、102年10月9日測繪及申請建築線，支付84,000 元、42,000元，及委託環亞大地工程技師事務所做成地質鑽 探工程報告書並取得技師簽證報告，支付20,000元，並完成 建造執照請照設計圖說，且登錄在案，依照新北市建築師公 會建築師酬金表，服務酬金為304,890元，共計450,890元。 查原告吳文淵與被告等間約定應定性為承攬契約，雖雙方並 無針對報酬數額為具體約定，然依實際情形衡酌原告吳文淵 之職業、承攬專業性質暨當事人間真意，應視為允與報酬。 原告吳文淵主張其依被告等之要求，是本件被告等應給付原 告吳文淵450,890 元，且因其間具有民法第272條第1項之明 示合意，是被告等對於吳文淵之報酬給付應負連帶責任；退
步言，如不認被告等有前揭民法272條第1項之明示合意，被 告亦應分受此項報酬給付之責。退萬步言，如認原告吳文淵 請求被告等給付報酬無理由，原告吳文淵亦因被告等拒絕履 行系爭調解書及系爭和解協議書之不法行為，致生450,890 元利益損害，原告吳文淵亦得依民法第184條第1條後段、第 18 5條規定請求被告等負連帶損害賠償責任等語。 並聲明：被告等應連帶給付原告廖清安900 萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告等應 連帶給付原告吳文淵450,890 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執 行。
被告則以：
㈠查簽署系爭調解書及系爭和解協議書之當事人為國王營造公 司，原告廖清安僅係國王營造公司之代表人，原告廖清安並 非系爭調解書、和解協議書之當事人，是以被告等履約與否 本屬被告等與國王營造公司之爭議，原告廖清安與選定人並 無權利得以主張。又國王營造公司於被告等簽署系爭調解書 和解協議書後，未提出任何重建滿福堡大廈之確實方案及文 件供被告等審閱簽署，是被告等方為遭原告廖清安欺騙受害 人。況且，按新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序第6 條：雙方做成和解書或調解書後可函請主管機關備查銷案， 而國王營造公司復已於103年4 月8日發函表示其「將自行請 領99店建字第474 號建照案之部分使用執照」、「已將前揭 各人之賠償金支票送交臺灣臺北地方法院提存所辦理完成」 等語，國王營造公司已可憑上述調解書自行請領使用執照， 是國王營造公司無法取得使用執照與被告等之行為並無因果 關係。
㈡另被告等從未與原告吳文淵有任何承攬契約或委託關係，亦 未曾委由吳文淵為建築線指示之申請，是原告吳文淵主張被 告等與其具有承攬關係之事實，應由原告吳文淵舉證之責任 ；且被告等更未於任何文書上做成願負擔連帶債務之明示意 思表示。又縱認被告等與原告吳文淵有承攬契約或委託關係 ，原告吳文淵所受之損害是因契約關係而生，為執行業務酬 金相關費用，亦不構成侵權行為等語資為抗辯。 並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供 擔保請准宣告假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第83頁反面），堪信為 真實，本院自得採為判決之基礎：
㈠原告廖清安及選定人為中央靜觀建案之起造人，被告為滿福 堡大廈之住戶。
㈡被告等於102年8 月2日曾與國王營造公司，作成系爭調解書 並簽立系爭和解協議書。
㈢對於原證1 、原證6、原證7、原證8、原證9、原證10、原證 11、原證12、原證21、原證22上方第一張照片的形式上真正 兩造不爭執。
㈣對於被證的部分形式上真正兩造不爭執。
得心證理由：
本件爭點厥為：㈠原告廖清安是否為系爭調解書、系爭和解協 議書之當事人？系爭和解協議書是否業已生效成立？被告等對 原告廖清安是否負有履行系爭和解協議書之義務？㈡被告等未 履行系爭和解協議書是否構成民法184條第1 項後段、第185條 之侵權行為？原告廖清安請求被告等賠償，有無理由？㈢原告 吳文淵請求被告等給付承攬報酬，有無理由？原告吳文淵依民 法184條第1 項後段、第185條請求被告等賠償，有無理由？茲 分述如下：
㈠原告廖清安是否為系爭調解書、系爭和解協議書之當事人？ 系爭和解協議書是否業已生效成立？被告等對原告廖清安是 否負有履行系爭和解協議書之義務？
⒈按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡契約 上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然 得行使契約上之權利，而且債權人只能向債務人請求給付， 而不能向債務人以外之人請求給付（最高法院43年台上字第 99號、18年上字第1953號判例參照）。參諸上開判例，基於 債權債務相對性原則，債權人以外之人自無基於契約對債務 人請求履行債務之餘地。
⒉經查，系爭調解書之聲請人為國王營造公司，相對人為被告 等，而系爭和解協議書之立書人甲方為國王營造公司，乙方 為被告等，有系爭調解書及系爭和解協議書在卷可稽（見本 院卷第120至122頁），基於債權債務相對性原則，堪認系 爭調解書及系爭和解協議書之債權債務主體為締結契約之國 王贏造公司及被告等，自應由各該當事人行使契約上之權利 或負擔其義務。而原告廖清安既非系爭調解書或系爭和解協 議書之當事人，自不得執系爭調解書或系爭和解協議書請求 被告等為履行。
⒊次按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民 法第99條第1 項亦定有明文，準此，附停止條件之法律行為 ，於該停止條件成就前，此一法律行為尚未發生效力。又查 ，系爭和解協議書第9 條約定：「本和解協議書於乙方申請 未含容移之十層樓建照成立後始生效」等語（見本院卷第 122 頁），而被告等並未申請未含容移之十層樓建築執照一
事，為原告廖清安及被告等所是認，則系爭和解協議書因停 止條件尚未成就，不生法律上效力，足堪認定。 ㈡被告等未履行系爭和解協議書是否構成民法184條第1項後段 、第185 條之侵權行為？原告廖清安請求被告等賠償，有無 理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文；又損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例參照） ；又所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此結果， 但有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言 (最高法院95年度台上字第1959號判決參照)。原告廖清安主 張其等無法請領使用執照受有損害，進而未能如期交屋、房 屋自起造完成至今所受市價下跌之損害及可得預期之租金收 益損害，既為被告等所否認，揆諸上開說明，自應由原告廖 清安就上開有利於己之事實負舉證責任。
⒉經查，依新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序第6 條之 規定，雙方做成和解書或調解書後可函請主管機關備查銷案 ，而國王營造並於103年4 月8日向被告等表示「將自行請領 99店建字第474 號建照案之部分使用執照」、「已將前揭各 人之賠償金支票送交臺灣臺北地方法院提存所辦理完成」等 語明確，有臺北光復郵局第540 號存證信函在卷可稽（見本 院卷第143、144 頁）；又原告廖清安及選定人復於103年 12月10日領得103店使字第533號使用執照一節，有使用執照 查詢結果附卷可考（見本院卷第67頁），足認原告及選定 人，或國王營造可否取得使用執照一事與被告等之行為無相 當因果關係。更有甚者，原告廖清安及選定人事後業已既已 請領使用執照，益徵原告廖清安空言主張無法請領使用執照 云云，自不足採。
⒊原告廖清安復主張受有房價下跌之損失云云，並提出晁廣不 動產仲介經紀有限公司估價報告書為證（見本院卷第145 頁）。惟查，上開估價報告書出具者僅為不動產仲介經紀有 限公司，而非不動產估價師，復未說明估價之依據，或使用 之方式，是上開估價報告書是否可採，已非無疑。況且不動 產買賣能否成交及其成交價金若干，關涉之因素甚多，亦屬 眾所周知之事實，顯難遽認靜觀建案之價值已有變動。又原 告雖主張靜觀建案之原買受人業已退訂，然對此並未舉證以 實其說，是尚難難認原告廖清安已受有任何損害。 ⒋另關於原告廖清安主張可預期租金損害部分，惟按依通常情 形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利
益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益 為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或 可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，具有客觀之確定性。觀諸前揭估價報告書之內 容，僅在於評估靜觀建案可能之租金水準，尚難僅此估價報 告書即遽認原告廖清安就靜觀建案房屋已有出租之計劃，況 縱有出租之計劃，未必然均有人承租，是難認原告有喪失其 可得預期之利益，故原告此部分請求亦為無理由。 ⒌再按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法 行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上 雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關 於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年 度台上字第2674號判決意旨參照）。本件縱認系爭和解協議 書已生效力，而被告等未依約履行，充其量僅被告等構成債 務不履行，並非侵權行為，且揆諸上開債權相對性原則之說 明，得請求被告等負債務不履行損害賠償者，僅以國王營造 公司為限，原告廖清安並不與焉。是原告廖清安徒以被告等 拒絕履行為由，主張被告等應負侵權責任云云，自無可取。 ㈢原告吳文淵請求被告等給付承攬報酬，有無理由？原告吳文 淵依民法184條第1 項後段、第185條請求被告等賠償，有無 理由？
⒈按承攬為定作人與承攬人間之契約，須定作人與承攬人雙方 互相意思表示一致，始能成立（民法第153條第1項參照）； 又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例意旨足參。是以，原告吳文淵主張與被告等合意成立 承攬契約乙情，為被告等所否認，則原告吳文淵自應就此事 實負舉證之責。然查，原告吳文淵就此迄今並未舉證以實其 說，則被告等自無給付款項予原告吳文淵之義務。準此，原 告依承攬契約法律關係，提起本件訴訟，自屬無據，不應准 許。
⒉原告吳文淵另主張被告等構成侵權行為部分，然查，系爭調 解書、系爭和解協議書之當事人為國王營造公司及被告等， 業如前述，是被告等縱有不依系爭調解書、系爭和解協議書 履行之行為，得請求被告等負債務不履行損害賠償者，僅以 國王營造公司為限，原告吳文淵並不與焉。是原告吳文淵以 被告等拒絕履行為由，主張被告等應負侵權責任云云，即非 可取。
綜上所述，原告廖清安依民法184條第1 項後段、第185條之規 定，請求被告等賠償900 萬元，原告吳文淵依承攬法律關係及 依民法184條第1項後段、第185條之規定，請求被告等給付450 ,890元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息， ，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行聲請 失所附麗，爰一併駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，業經審酌， 核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
民事第六庭 法 官 陳君鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
書記官 林霈恩
附表：選定人名單
莊英暖 住新北市○○區○○路00○0號8樓
莊清楠 住新北市○○區○○路000號2樓
游玫華 住新北市○○區○○○街00號2樓
張曉雁 住臺北市○○○路000巷0號5樓
張曉璐 住臺北市○○○路0段00巷0弄0000號2樓張靜 住臺北市○○區○○街000巷00號
張曉明 住臺北市○○區○○街00巷0弄0號12樓陳金英 住新北市○○區○○○街00號