損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),消字,103年度,6號
TPDV,103,消,6,20151016,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　103年度消字第6號
原　　　告　曾淑華
　　　　　　李漢倉
上2 人共同
訴訟代理人　楊傳珍律師
上2 人共同
複 代理 人　張祐甄
被　　　告　凱基商業銀行股份有限公司（原名萬泰商業銀行股
　　　　　　份有限公司）
法定代理人　魏寶生
訴訟代理人　魏妁瑩律師
　　　　　　郭彥均律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年9月30日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告原名為萬泰商業銀行股份有限公司， 於民國103年11月 25日更名為凱基商業銀行股份有限公司，有被告提出之公司 變更登記表在卷可稽（本院卷㈠第303至306頁），先予敘明 。又本件原告起訴時被告之法定代理人原為Peter Berger， 嗣變更為魏寶生，此有被告變更登記表在卷可稽（見本院卷 ㈠第227至230頁 ），已據魏寶生於民國103年10月23日具狀 聲明承受訴訟（ 見本院卷㈠第224頁；卷㈡第200頁及背面） ，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相 符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第3款及第7款定有明文。本 件原告起訴時訴之聲明為：⒈被告應給付原告曾淑華或李漢 倉新臺幣（下同）301萬5,678元，及自99年1月4日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假 執行。嗣於104年9月30日追加備位聲明：⒈被告應給付原告 曾淑華或李漢倉162萬元， 及自99年1月4日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行（ 見本院卷㈡第197至198頁）。因原告起訴時併予主張之原因 事實含有被告所沒收之違約金金額過高，要求被告返還酌減 後之違約金差額，嗣以上開原因事實追加備位聲明之請求，



核其所為之追加，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之 防禦及終結，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於95年10月17日簽訂「台北車站特定專用區交九用地 開發案住辦資產使用權轉讓及地上權土地租賃契約書」（ 下稱系爭契約），依約被告應將坐落於臺北市大同區市○ 段0○段000○000 地號土地及臺北市○○區○○段0○段0 ○0地號土地上之建物「京站大樓」編號「第C30棟第11樓 」商辦大樓C30之11建物（下稱系爭房屋 ）之使用權轉讓 予原告曾淑華所指定之原告李漢倉， 並自95年7月10日起 920個工作日曆天內完成主建物、 附屬建物及使用執照上 之必要設施，由訴外人日勝生活科技股份有限公司（下稱 日勝公司）、集順生活科技股份有限公司（下稱集順公司 ）及京站生活公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱京站 管理公司）擔任被告之代理人，與原告辦理履約等事宜。 詎原告於依約繳交部分價金162萬元後， 竟發現系爭房屋 並未依約建造，而具有下列瑕疵： 1、系爭房屋天花板因 有公共汙水管之設置，造成室內高度全部下壓，約有3.23 坪空間退縮（原約定3.6公尺，現場為2.6公尺，約有縱深 1公尺高度減損），使原僅15.88坪之空間不敷使用（下稱 第①項瑕疵）。 2、因系爭房屋之大門內縮供公共走道使 用， 導致原告得使用之房屋面積較原約定之面積短少約1 坪（下稱第②項瑕疵）。 3、系爭房屋之預售屋廣告（下 稱系爭廣告）明確標示商辦大廳1樓挑高6公尺，然其大廳 實際高度僅有4公尺，顯未挑高（下稱第③項瑕疵）。4、 系爭廣告明確標示原告所購買之大樓5樓設有Lo unge Bar ，惟被告並無設置（下稱第④項瑕疵）。 5、因系爭房屋 係屬商辦大樓，依一般交易習慣，應備有運送貨物之車道 及直達地下室之運送貨梯，惟被告均無設置（下稱第⑤項 瑕疵）。上開瑕疵前經原告請求被告補正， 被告僅於100 年12月委任代理人與原告就第①項瑕疵達成約定，表示願 賠償100萬元予原告，惟被告迄未給付， 至第②至⑤項瑕 疵被告至今亦未補正。而被告雖於103年1月28日以原告未 繳清剩餘期款為由，發函對原告為解除系爭契約之意思表 示，然因被告未依債之本旨履行系爭契約，原告已依法對 被告行使同時履行抗辯權拒絕給付價金，因此被告解除系 爭契約自非適法。
（二）又因系爭契約之目的係為使原告取得系爭房屋之使用權以 供商業辦公使用，而系爭房屋因存有前揭瑕疵，顯然未具



備其應有之價值、效用或品質， 是原告自得依民法第359 條、第360條及第226條第2項規定， 請求被告給付第①項 瑕疵之損害即兩造先前協議給付之賠償金100萬元、 第② 項瑕疵短少坪數之價值計35萬0,797元， 以及其餘瑕疵因 不能修補，致生交易性貶值之損失計14萬9,000元； 另因 原告遲至103年仍無法使用系爭房屋，依系爭契約附件1之 折舊總額逐年試算表計算，103年之折舊總額為137萬2,31 9元，此亦屬原告無法使用系爭房屋之損失， 以上合計為 287萬2,116元。此外，因系爭契約並未特別註明系爭廣告 非契約之一部，故有關系爭房屋之廣告、全部幻燈片及契 約附件均應視為系爭契約之一部，然系爭房屋因存有前揭 瑕疵並未符合系爭廣告之內容，已違反消費者保護法（下 稱消保法）第7條及第22條規定， 原告另得依同法第51條 規定請求被告給付懲罰性賠償金50萬元，以上金額總計為 337萬2,116元，故先位聲明原告僅於301萬5,678元之範圍 內對被告請求擇一給付予原告曾淑華或李漢倉。退步言， 縱認被告已合法解除系爭契約，惟被告沒收原告先前已繳 交之價金162萬元作為違約金， 此部分顯屬過高，應予酌 減，而就酌減後之差額部分，被告為無法律上原因而受有 利益，原告仍得依不當得利之規定請求被告返還，故備位 聲明原告請求被告返還162萬元及法定利息等語。 並聲明 ：1、先位之訴：（1）被告應給付原告曾淑華或李漢倉30 1萬5,678元，及自99年1月4日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。（2）原告願供擔保，請准宣告假執行。2、備 位之訴：（1）被告應給付原告曾淑華或李漢倉162萬元， 及自99年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （2）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）因原告曾淑華僅繳納工程期款162萬元後， 即將系爭契約 之權利義務輾轉轉讓予原告李漢倉，故被告前依系爭契約 第7.1條約定，委託集順公司於102年10月23日寄發存證信 函通知原告李漢倉應於文到7日內繳交期款389萬元，惟原 告李漢倉並未於通知期限內繳清期款。又原告李漢倉自10 2年11月2日繳款期限屆滿後， 已逾期1個月仍未繳納應繳 之期款及遲延利息， 被告乃依系爭契約第17.2.⑵條約定 ，委託集順公司於103年1月13日寄發存證信函催告原告李 漢倉，要求原告李漢倉於7日內繳交389萬元及遲延利息予 被告，並載明未如期繳交被告得解除系爭契約，並沒收已 受領價金，惟原告李漢倉仍未於被告通知期限內繳清期款 。其後，被告又委託集順公司於103年1月27日寄發存證信



函通知原告李漢倉解除系爭契約，並沒收其已繳交之價金 作為懲罰性之違約金，該存證信函已於103年1月28日送達 原告李漢倉，故系爭契約業經被告合法解除。原告雖稱其 已依法行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金云云。然綜觀 原告提出之歷次存證信函內容，部分存證信函之內容根本 與系爭房屋無涉，其餘存證信函內容則並未以同時履行抗 辯作為拒絕給付價款之理由，自難認原告有行使同時履行 抗辯權之意。又依系爭契約第13.1條及第13.3條約定，原 告有先為給付銀行貸款之義務，始能要求被告修繕系爭房 屋之瑕疵，是以，原告就銀行貸款之給付既有先為給付之 義務，自不得就銀行貸款部分行使同時履行抗辯權。縱認 系爭房屋有原告所稱之瑕疵，惟上開事項均屬輕微，原告 李漢倉應為之給付與被告之瑕疵補正或損害賠償責任顯然 不相當， 原告逕以此為由拒絕繳付全部之銀行貸款389萬 元，亦無理由。
（二）至原告上開所指瑕疵部分，關於第①項瑕疵部分：依系爭 契約附件之建材設備表中「給排水設備系統 」第6項之記 載，被告並未保證系爭房屋上層不得設置污水管線，且依 系爭房屋使用執照竣工圖之記載，系爭房屋室內地板面至 上層地板面之高度確實達3.6公尺， 而有關原告得使用收 益之面積，已約定於系爭契約第4條， 至於室內樓層高度 ，並不影響原告得使用收益之面積，故系爭房屋並無原告 所稱第①項瑕疵。又原告稱被告有委任代理人與原告就第 ①項瑕疵達成約定，表示願賠償原告100萬元云云。 此乃 集順公司之承辦人員為定爭止紛，代被告提出之和解方案 ，集順公司之承辦人員並未轉知被告，且該方案亦未被原 告所接受，是兩造就第①項瑕疵部分， 並未達成以100萬 元和解之合意；關於第②項瑕疵部分：依系爭契約第24頁 之房屋平面圖， 被告並未保證門前1坪之面積不得列入系 爭房屋之面積，且該平面圖已明白標示系爭房屋之大門設 置處並非與走道平行，而係退縮至內側，房門外推後方與 走道平行。另依據系爭房屋使用執照竣工圖，亦明確將大 門外退縮空間全部載於專有部分，是被告將此部分面積計 入系爭房屋之面積中，並無違法或違約之處；關於第③項 瑕疵部分：系爭廣告固載有一樓門廳示意圖，並標註「一 樓挑高門廳」、「挑高六米」等字，惟於示意圖下已註明 此係方案之一，且銷售海報並未標註每1棟大廳均挑高6米 ，而京站大樓中之E棟大廳高度既已確實有6米，原告主張 此部分為瑕疵云云，顯有誤會；關於第④項瑕疵部分：依 原告提出之系爭廣告圖片，被告並未保證在其所購買之大



樓5樓應設置Lounge Bar，且依系爭契約附件5第3條第1項 約定已明白揭示交誼廳是設置於住宅區，屬於住宅區之公 共設施，而本建案確實於E棟5樓設有Lounge Bar；關於第 ⑤項瑕疵部分：京站大樓確實具備有運送貨物坡道，又基 於人員管控，住戶固然無法從地下室搭乘電梯直達系爭房 屋，惟作為「供商談、接洽、處理一般事務」之一般事務 所使用，住戶或洽談人員進出並無不便之處，是原告任意 指謫京站大樓未具備運送貨物車道及直達地下室運送貨梯 云云，顯非事實。綜上，有關原告指稱系爭房屋具有上開 瑕疵云云，顯然與事實不符，且被告並未於系爭契約中對 原告保證有某種品質，要難認為被告已為品質之特約擔保 ，因此，原告依民法第359條及第360條規定請求減少價金 及不履行之損害賠償云云，均屬無據。
（三）另原告雖主張被告有違反消保法第7條及第22 條規定云云 。然就房屋買賣而言，除非房屋於進入流通市場時其構造 及使用之建材與建築技術成規，或當時科技或專業水準不 符，有安全或衛生上之危險，致危害購屋或房屋使用者之 生命、身體、健康、財產而生損害，被害人方得依消保法 第7條規定對企業經營者請求賠償損害， 否則自不屬於消 費者保護法第51條所規定之「依本法所提之訴訟」。是以 ，縱使系爭房屋有原告所稱之瑕疵，亦係屬商品本身之瑕 疵，並無安全或衛生上之危險，原告主張援引消保法第51 條規定，向被告請求懲罰性賠償金云云，亦屬無據。又本 件被告於98年7月24日取得系爭房屋之使用執照後， 即通 知原告繳交銀行貸款389萬元，惟原告卻一再拖延， 迄至 被告103年1月27日發函解除系爭契約，已虛耗4年6個月左 右之時間，被告至今仍未能將系爭房屋使用權轉售予第三 人。而參酌系爭契約附件1之折舊總額逐年試算表，至104 年系爭房屋之轉讓價金已減損158萬2,203元，且於被告解 除系爭契約前，原告依系爭契約第5.2條、第5.3條及第13 .5條等約定，應繳納而未繳納之地上權土地租金、相當於 房屋稅之金額及管理費等費用亦已近20萬元。從而，被告 將原告已繳納之162萬元價金沒收作為懲罰性違約金， 並 無過當，原告請求酌減並就差額部分依不當得利之法律關 係請求被告返還，並無所據等語，資為抗辯。 並聲明：1 、原告之訴駁回。 2、如受不利判決，被告願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第221至222頁）：（一）訴外人萬達通實業股份有限公司（下稱萬達通公司）前將 其投資興建之「臺北車站特定專用區交九用地開發案」住



宅及辦公室部分房屋（下稱住辦資產）及其土地地上權依 信託關係移轉予被告管理或處分，被告依萬達通公司之信 託指示，於95年11月17日與原告曾淑華簽訂系爭契約，將 系爭房屋之使用權轉讓予原告曾淑華， 轉讓總價金為557 萬元。原告曾淑華已給付工程期款162萬元， 尚餘銀行貸 款389萬元及交屋款6萬元未繳納，此有系爭契約在卷可稽 （見本院卷㈠第20至65頁）。
（二）原告曾淑華於97年1月6日將系爭契約之權利義務轉讓予訴 外人李漢倫， 李漢倫復於99年1月21日將系爭契約之權利 義務轉讓予原告李漢倉，此有京站轉讓協議書在卷可稽（ 見本院卷㈠第170至177頁）。
（三）原告前於98年11月24日寄發存證信函予被告及其委託之日 勝公司，被告於98年11月30日以存證信函函覆原告，此有 台北敦南郵局第755號存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第2 11至212頁）。 原告又於98年12月15日寄發存證信函予日 勝公司及被告，被告並於98年12月22日以存證信函函覆原 告， 此有汐止龍安郵局第873號存證信函及台北敦南郵局 第988號存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第66頁、第217至 219頁）。
（四）被告前於102年10月23 日委託集順公司寄發存證信函予原 告李漢倉， 原告李漢倉並於102年10月26日寄發存證信函 函覆集順公司及被告， 此有臺北火車站郵局第379號存證 信函及汐止郵局第314號存證信函在卷可稽（ 見本院卷㈠ 第178至179頁、第81至84頁）。
（五）被告又於103年1月10日委託集順公司寄發存證信函予原告 李漢倉，原告李漢倉已於103年1月13日收受該存證信函， 此有臺北中山郵局第83號存證信函及中華郵政掛號收件回 執等在卷可稽（見本院卷㈠第180至187頁）。（六）被告再於103年1月27日委託集順公司寄發存證信函予原告 李漢倉，原告李漢倉已於103年1月28日收受該存證信函， 此有臺北中山郵局第180 號存證信函及中華郵政掛號收件 回執等在卷可稽（見本院卷㈠第188至191頁）。四、得心證之理由：
原告主張被告雖於103年1月28日以原告未繳清剩餘期款為由 ，發函對原告為解除系爭契約之意思表示，然原告已因系爭 房屋有第①至⑤項瑕疵，依法對被告行使同時履行抗辯權拒 絕給付價金，因此被告解除系爭契約並未合法。又系爭房屋 具有上開瑕疵，前經原告請求被告補正， 被告僅於100年12 月委任代理人與原告就第①項瑕疵達成合意，表示願意賠償 原告100萬元，然被告迄未給付，且第②至⑤項瑕疵被告至



今亦未補正，是系爭房屋顯然未具備其應有之價值、效用或 品質，原告自得依民法第359條、第360條及第226條第2項規 定，請求被告給付第①項瑕疵之損害即兩造先前合意之賠償 金額100萬元、第②項瑕疵短少坪數之價值計35萬0,797元， 以及其餘瑕疵不能修補，致生交易性貶值之損失計14萬9,00 0元；另因原告遲至103年仍無法使用系爭房屋，依系爭契約 附件1之折舊總額逐年試算表計算， 103年之折舊總額為137 萬2,319元，此亦屬原告無法使用系爭房屋之損失， 以上合 計為287萬2,116元。此外，因系爭房屋存有前揭瑕疵並未符 合系爭廣告之內容，已違反消保法第7條及第22條規定， 原 告亦得依同法第51條規定請求被告給付懲罰性賠償金50萬元 ，以上金額總計為337萬2,116元， 然原告先位聲明僅於301 萬5,678 元之範圍內對被告請求擇一給付予原告曾淑華或李 漢倉。退步言，縱認被告已合法解除系爭契約，惟被告沒收 原告先前已繳交之價金162萬元作為違約金， 此部分顯屬過 高，應予酌減，而就酌減後之差額部分，被告為無法律上原 因而受有利益，故依不當得利之規定備位聲明請求被告返還 162萬元等情；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 是本 件之爭點為：（一）先位之訴：⒈系爭契約是否業經被告合 法解除？⒉倘未合法解除，原告依民法第359條、第360條、 第226條第2項及消保法第51條規定， 請求被告給付301萬5, 678元予原告曾淑華或李漢倉，有無理由？ （二）備位之訴 ：被告沒收原告已繳交之價金162萬元作為違約金， 是否過 高？原告依不當得利之法律關係請求被告返還酌減後之違約 金差額，有無理由？茲分述如下：
（一）先位之訴：
⒈系爭契約是否業經被告合法解除？
⑴按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民 法第254條固有明文。惟民法第254條之規定，僅係法律所 認解除權之一種，如契約當事人間，自行約定解除契約原 因且未違反法律規定或公序良俗者，基於私法自治原則， 亦非法所不許（ 最高法院103年度台上字第2482號判決意 旨參照）。 查依系爭契約第7.1條約定：「甲方（即原告 ）應按付款期別明細表（下稱系爭明細表）及地上權土地 租金暨房屋稅計算明細所列之應繳價款，於接獲乙方（即 被告）書面繳款通知單之通知期限如數繳納各期價款，並 將款項匯入乙方指定專戶；或開具指明抬頭萬泰商業銀行 受託信託財產專戶之畫線及禁止背書轉讓支票交付乙方。 甲方如有逾期繳納之情事，依本契約書第16.2條及第17.2



.⑵條規定辦理。」、第17.2.⑵條約定：「甲方如於特定 住辦資產交付前違反第7.1條之約定，逾期達7日仍未繳清 期款或已繳之票據無法兌現或繳付未到期支票據時，甲方 應加付按逾期期款部分（或未到期之票據期間）每日萬分 之5單利計算之遲延利息， 於補繳期款時一併繳付乙方。 如逾期1個月仍未繳當期款項或本條之遲延利息， 經乙方 以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未繳者， 乙 方得解除本契約。」（見本院卷㈠第122頁背面、第127頁 背面），是兩造既已於系爭契約中自行約定解除契約之事 由，則被告解除系爭契約是否合法，自應審認其解除系爭 契約是否與前開規定相符。
⑵被告主張原告曾淑華於繳納工程期款162萬元後， 即將系 爭契約之權利義務輾轉轉讓予原告李漢倉，故被告前依系 爭契約第7.1條約定，委託集順公司於102年10月23日寄發 存證信函通知原告李漢倉於文到7日內繳交期款389萬元， 惟原告李漢倉未於通知期限內繳交期款。又原告李漢倉自 102年11月2日繳款期限屆滿後， 已逾期1個月仍未繳納應 繳之期款及遲延利息， 被告乃依系爭契約第17.2.⑵條約 定，委託集順公司於103年1月10日寄發存證信函催告原告 李漢倉，要求原告李漢倉於7日內繳交期款389萬元及遲延 利息予被告，並載明未如期繳交被告得解除系爭契約，並 沒收已受領價金，惟原告李漢倉於103年1月13日收受存證 信函後仍未於期限內繳清期款及遲延利息。其後，被告又 委託集順公司於103年1月27日寄發存證信函通知原告李漢 倉解除系爭契約， 並沒收已繳交之162萬元價金作為懲罰 性之違約金，該存證信函已於103年1月28日送達原告李漢 倉，故系爭契約業經被告合法解除等情，業據提出系爭契 約、轉讓協議書、102年10月23日臺北火車站郵局第379號 存證信函、103年1月13日臺北中山郵局第83號存證信函暨 收件回執及103年1月27日臺北中山郵局第180 號存證信函 暨收件回執等件影本為證（見本院卷㈠第120至191頁）， 且原告對於系爭契約之總價金僅由原告曾淑華給付工程期 款162萬元， 尚餘銀行貸款389萬元之期款及交屋款6萬元 未繳納乙節並不爭執， 堪認被告已依系爭契約第17.2.⑵ 條約定，對原告解除系爭契約。
⑶原告固主張因系爭房屋存有前揭瑕疵，被告顯未依債之本 旨履行系爭契約，原告已依法對被告行使同時履行抗辯權 拒絕給付價金，因此被告解除系爭契約自非適法云云，並 提出兩造間往來之存證信函影本為證（ 見本院卷㈠第247 至267頁）。然查，觀諸系爭契約第9.2條約定：「 第4條



所示特定住辦資產之房屋面積與地政機關登記完竣之面積 如有誤差，除第9.1條約定外，其面積誤差在1%已內（含1 %）者，甲、乙雙方就本契約總價款互不退補。 如特定住 辦資產之房屋面積不足部份超過1%以上者，則就面積不足 部分，乙方應依比例全額退款；若特定住辦資產之房屋面 積增加部分超過1%以上者，甲方僅就超過1%至3%之部分， 依比例補貼契約價款（即至多不超過2%）。雙方同意因特 定住辦資產之房屋面積誤差致契約價款需辦理補退者，應 按本契約第5.1條之定期使用權轉讓價款（ 不含車位價款 ）除以第4條所示特定住辦資產之房屋面積， 所計算之平 均權利單價，無息相互補退差價，於驗收程序完成時一次 結清。」、第13.3條約定：「辦理特定住辦資產交付時， 特定住辦資產如有瑕疵或其他未盡事宜，甲方得一次詳細 載明於驗收單上交予乙方，乙方應通知本開發案投資人（ 即萬達通公司）負責限期完成修繕，於本開發案投資人未 完成修繕前，甲方得拒絕支付付款期別明細表（ 附件7 ） 中所約定之交屋保留款。如投資人未於期限內修繕時，乙 方應另覓他人修繕完成，其費用由乙方負擔。」（見本院 卷㈠第123頁、第124頁及背面），業已明白約定兩造間就 系爭房屋實際面積較約定面積短少之瑕疵以及其他瑕疵問 題，應俟系爭房屋辦理交屋驗收時，由雙方進行找補及瑕 疵修繕之協商事宜，且於萬達通公司未依驗收單上所指之 瑕疵完成修繕前，原告得拒絕支付系爭明細表中約定之交 屋保留款。在私法自治之契約自由原則下，自應尊重兩造 間上開合意，是原告就其所主張系爭房屋之上開瑕疵，即 應依前開約定行使權利，其基於上開瑕疵所衍生之同時履 行抗辯權及物之瑕疵擔保權，自應受前開合意之限制，而 無從於交屋驗收前逕行要求被告補正系爭房屋之瑕疵而行 使同時履行抗辯。
⑷又原告雖援引最高法院77年度第7 次民事庭會議決議意旨 ，主張其對被告為補正或損害賠償之請求，於被告為各該 給付以前，非不得行使同時履行抗辯權云云。然按因契約 互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己 之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第 264條第1項定有明文。 查觀諸系爭契約第8.1條約定：「 甲方如需辦理貸款繳付契約價款者，得自行或委任本開發 案投資人代向金融機構洽辦，並配合辦理相關作業。」、 第8.2條約定：「 為確保乙方能及時取得貸款銀行核撥之 貸款， 甲方應於乙方完成住辦資產第1次建物所有權登記 前，依乙方通知開立與貸款同額之商業本票交付乙方。乙



方於交付特定住辦資產予甲方，並於甲乙雙方完成本契約 第13.1條之相關結算時返還該商業本票。」、第13.1條約 定：「乙方於特定住辦資產之主建物、附屬建物等建築完 成及領得使用執照，並完成送水、送電且收受甲方所繳付 本契約第7.1條所定繳款期別明細表中已到期款項（ 含銀 行貸款之撥入）、代辦之各項費用（含結清時之退補款 ） 及逾期付款之遲延利息、違約金及損害賠償（如有工程追 加款並應併同結清之）後，應通知甲方進行特定住辦資產 之交付。」（見本院卷㈠第122頁背面至第123頁、 第124 頁），可知兩造已明確約定於被告通知原告進行系爭房屋 之交付前，原告須先按系爭明細表繳付已到期款項（含銀 行貸款之撥入）及其他相關款項，足見原告就系爭明細表 所列銀行貸款389萬元之期款，有先為給付之義務。 雖最 高法院77年度第7次民事庭會議決議固揭示：「 出賣人就 其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係 於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者 ，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給 付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕 疵擔保責任， 依民法第360條規定請求不履行之損害賠償 ；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物， 則在 出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯 權。」之旨，惟該決議係就買賣契約當事人就價金給付義 務履行為揭示，倘買賣雙方已就買受人應先為價金給付為 約定 ，則除非出賣人有民法第265條不安抗辯之情事外， 買受人要無再為同時履行抗辯之餘地。故不論原告就其主 張之同時履行抗辯事由是否屬實， 其就銀行貸款389萬元 期款部分既有先為給付之義務，依上開規定，自不得主張 同時履行抗辯。原告主張其仍得對被告行使同時履行抗辯 權云云，自非可取。
⑸基上 ，原告既有先為給付銀行貸款389萬元期款予被告之 義務，自不得對被告主張行使同時履行抗辯權而免除其遲 延責任， 是被告辯稱其已依系爭契約第17.2.⑵條約定合 法解除系爭契約等語，應屬有據。從而，系爭契約既經被 告合法解除，則上述爭點（一）⒉部分即無庸再予論述， 附此敘明。
（二）備位之訴：
被告沒收原告已繳交之價金162萬元作為違約金， 是否過 高？原告依不當得利之法律關係請求被告返還酌減後之違 約金差額，有無理由？
1、按約定違約金額是否過高，賠償性違約金係以債權人所受



之損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害 為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高 法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被告係依 據系爭契約第17.2.⑵條約定解除系爭契約， 已如前述。 而參諸系爭契約第18.2.⑵條約定：「本契約因17.2.⑵條 事由解除者，乙方得沒收所受領之價金作為懲罰性之違約 金。」（見本院卷㈠第128頁）， 已明定該違約金之性質 係屬懲罰性違約金，則兩造於議約時既已就此契約條件達 成共識，理應受其拘束。又基於契約自由原則，法院不宜 任意變更契約之效力，是揆諸上開說明，原告事後主張被 告沒收已受領之價金作為違約金顯屬過高，自應由原告舉 出具體事證證明，就一般客觀事實、社會經濟狀況、債權 人所受損害、債務人違約之情狀等標準觀之，本件違約金 之約定有過高之情事。
2、原告固以內政部公布之預售屋買賣契約範本第25條約定已 明載，買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方 得沒收依房地總價款一定之比例， 惟最高不得超過15%計 算之金額， 且被告沒收原告已付價金162萬元作為違約金 ，亦違反交易習慣為由，主張被告受領超過系爭契約總價 款15%之價金作為違約金， 係屬無法律上原因而受有利益 ，原告得依不當得利之規定請求被告返還云云。然查，預 售屋買賣契約範本係主管機關內政部針對預售屋「所有權 」之買賣契約所訂頒公布，而系爭契約標題已明揭僅為住 辦資產「定期使用權」之轉讓及土地之「租賃」（見本院 卷㈠第120頁）， 且系爭契約第2.2.(2)條及第3.1條約定 均已載明系爭契約之標的為特定住辦資產之「使用權」， 原告並聲明並未取得住辦資產之所有權，亦明瞭其依系爭 契約僅取得對系爭房屋一定期間之管理、使用、收益之權 利，並未取得系爭房屋之所有權或其他物權（見本院卷㈠ 第121頁）， 足見系爭契約之性質核與內政部公布之預售 屋買賣契約範本之性質有間，尚難逕以該預售屋買賣契約 範本之條款，而認被告得沒收之違約金，最高不得超過系 爭房屋總價款15%計算之金額。 又原告就被告沒收其已受 領之價金162萬元作為違約金， 究違反何種交易習慣，亦 未提出任何證據以實其說，是原告僅以空言主張被告沒收 之違約金顯屬過高，請求酌減云云，尚非可採。從而，原 告既未能舉證說明兩造約定之違約金有過高之情事，則原 告主張被告沒收原告已繳交之價金162 萬元作為違約金， 顯屬過高，並依不當得利之法律關係請求被告返還酌減後 之違約金差額，即無理由。




五、綜上所述，系爭契約既經被告合法解除，則先位之訴原告依 據系爭契約請求被告負瑕疵擔保、債務不履行責任，以及依 消保法請求被告給付懲罰性違約金，即無所據。又原告並未 能舉證證明兩造約定之違約金有何過高之情事，則備位聲明 原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還違約金酌減後 之差額部分，亦屬無據。從而，原告先位聲明請求被告應給 付原告曾淑華或李漢倉301萬5,678元，及自99年1月4日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明請求被告應給付 原告曾淑華或李漢倉162萬元， 及自99年1月4日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另予一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
民事第四庭 法 官 陳家淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 陳怡如