臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第237號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝金蘭
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
6903號），本院判決如下：
主 文
謝金蘭意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案三星牌行動電話壹具（內含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收之。
事 實
一、謝金蘭於民國104年3月間，以每月新臺幣（下同） 18,000 元之租金，承租位於臺北市○○區○○○路0 段000 號2樓 之處所，竟基於意圖使成年女子與他人猥褻而媒介、容留以 營利之犯意，媒介並容留成年女子蕭嘉麗在上開處所內與成 年男客從事俗稱「打手槍」之半套性交易(即以手磨蹭男性 生殖器直至射精為止)之猥褻行為，交易方式為謝金蘭利用 其所有門號0000000000號行動電話之行動通訊軟體「微信」 聯絡、告以指壓或油壓按摩90分鐘費用2,000元之價格，及 有提供半套性交易服務，招攬男客前往，並於男客抵達上開 處所時，即告以半套性交易服務代價為60分鐘2,000元，俟 蕭嘉麗提供男客「打手槍」之半套性交易後，由謝金蘭向客 人收取2,000元之半套性交易費用，並自其中抽取1,000 元 之利益，其餘1,000元則歸蕭嘉麗所得，謝金蘭藉此方式招 徠客人以營利。嗣於104 年3 月12日晚間，謝金蘭以上開方 式招攬男客陳慶林前往消費，由謝金蘭引導陳慶林進入包廂 內，再媒介、容留蕭嘉麗進入該包廂內為陳慶林進行按摩， 蕭嘉麗為陳慶林進行「打手槍」之半套性交易服務尚未完畢 之際，旋遭臺北市政府警察局中山分局警員持本院法官核發 之搜索票前往上開處所執行搜索，當場查獲，並扣得謝金蘭 所有、供其媒介成年女子與他人猥褻所用之門號0000000000 號行動電話1支(內含SIM卡1張)。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即男客陳慶林及證人即按摩小姐蕭嘉麗於警詢中之陳 述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告於準備程
序時爭執證據能力（見本院卷第19頁），經核並無符合刑事 訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定之例外情形，應認 上開證人於警詢之陳述均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人蕭嘉麗於偵查中之供述，係在偵查中向 檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之 情況，且本院於104年10月5日審理時，已基於證人地位、經 合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，應 得為證據。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦認為如事實欄一所載處所之承租人，並曾於如 事實欄一所載時間指派按摩小姐蕭嘉麗為陳慶林從事油壓按 摩服務，惟矢口否認有何媒介、容留成年女子與他人為猥褻 行為之犯行，辯稱：伊並不知證人蕭嘉麗有與客人從事半套 性交易，亦未向客人介紹店內有從事半套性交易服務云云。 經查：
㈠被告於104年3月間，以每月18,000元之租金承租前揭處所， 並以門號0000000000號行動電話招攬男客從事按摩業務，約 定由被告向每位男客收取2,000元，被告與按摩小姐於按摩 完畢後各自對分1,000元；男客陳慶林於104年3月12日晚間6 時許，進入上開租屋處，經被告安排證人蕭嘉麗為其從事按 摩服務，陳慶林進房後即自行將外衣褪去，全身赤裸，並取 出保險套自行戴上其生殖器，證人蕭嘉麗隨即為陳慶林開始 按摩服務，於其正欲對陳慶林為半套性交易之際，員警旋持 本院法官核發之搜索票前往上開處所執行搜索，證人蕭嘉麗 見狀拒絕開啟房門，經警方以強制力破門而入後，即見陳慶 林全身赤裸以棉被蓋住生殖器，現場遺留有使用過之保險套 乙枚等情，業據被告於警詢時自陳不諱(見偵卷第13頁)，復 據證人蕭嘉麗於偵查及本院審理中證述甚詳(見偵卷第71頁 、本院卷第46頁反面)，並有被告所簽立房屋租賃契約、本 院搜索票、臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表、現場蒐 證照片8張、臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄清冊 等件附卷可佐(見偵卷第42頁至第43頁、第30頁、第31頁、 第33頁至35頁、第27頁)，及被告所有三星牌之行動電話1具 (內含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可證，此部分應堪信 為真實。
㈡證人蕭嘉麗於偵查及審理時均證稱：被告帶其前往房間為客 人從事按摩前，即告知其要為男客提供半套性交易等語(見 偵卷第71頁反面、本院卷第47頁反面)上揭證詞核與員警執 行搜索時，亦發現男客陳慶林全身赤裸並以棉被蓋住生殖器 ，現場遺留有使用過之保險套乙枚等情相符，應予採信。參 酌被告於警詢時自陳其係使用門號0000000000號三星牌行動 電話作為對外攬客之用(見偵卷第15頁)，而該手機於警方執 行搜索時，為警當場查扣，嗣經警檢閱該手機所載相關通訊 軟體，該手機所載通訊軟體「微信」留有被告與男客之對話 內容如下(見偵卷第37頁蒐證照片):
男客問：「怎麼算」
被告答：「指油壓90分鐘2,000元」
男客問：「那要全呢」
被告答：「另算」
男客問：「半是這個價錢嗎」
被告答：「嗯」
由上開對話可知，被告於攬客時，即告知客戶單純指油壓按 摩時間係90分鐘收費2,000元，而半套性交易雖無談及時間 ，但價格亦是2,000元等情。是被告確實有以半套性交易之 模式對外招攬客戶以營利，主觀上亦知悉證人蕭嘉麗與男客 所從事之按摩服務，包含半套性交易等節，應予認定。 ㈢證人蕭嘉麗於偵查及審理時再證稱:被告於104年3月12日下 午電聯其兼職按摩及從事半套性交易，約定60分鐘收費2,00 0元，由被告收取費用後，各自對分1,000元，其旋於同日下 午6時許前往上開處所等語(見偵卷第71頁至72頁、本院卷第 46頁至第48頁)。本院審酌證人蕭嘉麗係實際執行按摩服務 之人，按摩時間之長短與男客消費權益相關，若有減少時數 之情形，男客勢必當場提醒或於事後向被告申訴，因此，證 人蕭嘉麗就按摩之時數勢必於工作前牢記於心，應無記憶脫 漏之可能。況證人蕭嘉麗與被告並無嫌隙，其於偵訊及本院 審理中接受訊問前，亦均依法具結，以擔保證詞之真實性， 其於偵查及本院審理時既就按摩時間為一致之證述，其證稱 按摩時間係60分鐘收費2,000元乙節，自堪予以認定。 ㈣被告固辯稱：伊並不知證人蕭嘉麗有與客人從事半套性交易 ，亦未向客人介紹店內有半套性交易服務云云。然查，證人 蕭嘉麗於本院審理時另證：其與男客進入房間後，被告一直 都在前面的客廳看電視，後來客人要求做全套性交易，其即 要求被告進入房間與男客溝通，溝通後被告仍告知其以半套 性交易做到時間結束，但時間尚未結束，員警即出現等語( 見本院卷第46頁、第47頁)，參以本件員警喬裝客人前往上
開處所時，係由被告開門，經警表明身分出示搜索票及告知 來意後，被告竟不配合員警搜索並試圖阻撓員警進入房間等 情，亦有臺北市政府中山分局臨檢紀錄表、現場蒐證照片2 張可資佐證(見偵卷第31頁、第35頁)，倘被告所辯為真，其 大可於員警表明來意後，任由員警入內搜索，被告之所以如 此緊張，其主觀上必然知悉證人蕭嘉麗與男客陳慶林現欲於 上開處所房間內從事半套性交易，是其前揭所辯，純屬卸責 之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
㈤公訴意旨雖以:被告係以行動通訊軟體媒介、容留男客陳慶 林與證人蕭嘉麗於前揭時、地以每小時3,500元之代價從事 性交行為等語。惟查，證人蕭嘉麗於本院偵查及審理均證: 其係第一次前往上開處所從事半套性交易，並無答應被告從 事全套性交易，但其按摩男客10分鐘後，男客要求做全套， 其不肯乃要求被告入內與男客溝通，嗣後仍以60分鐘含半套 性交易為男客按摩等語（見偵卷第72頁、本院卷第47頁至第 48頁），本院審酌從事性交易之女子為警查獲後，無論遭查 獲之類型係「性交行為」或「以手按摩性器官」，罰則均屬 相同，證人蕭嘉麗既已就其合意為男客從事半套性交易乙節 自陳不諱，當無需就其有無與男客合意從事「性交行為」( 俗稱全套)加以隱瞞，況證人蕭嘉麗前後證述均屬一致，並 無矛盾之處，是其前揭所證，堪以採信。本件公訴意旨雖認 證人蕭嘉麗與男客陳慶林間係以每小時3,500元之代價從事 性交行為；然上該指述既無足夠之證據加以證明，無法使本 院形成確信，自不能遽認被告有媒介、容留證人蕭嘉麗與男 客為性交之犯行，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為 人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留 」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於 前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行 為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度臺上字第247 8號判決意旨參考）。又現行刑法第231條於88年4月21日修 正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而 引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或 媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女 與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒 介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的 ，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、 容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性
交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或 利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形 之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可 言（最高法院98年度臺上字第862號判決意旨參考）。 ㈡本件被告意圖營利，媒介、容留女子蕭嘉麗於上開處所內與 男客為半套式性交易服務之猥褻行為，業如前述。核被告所 為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留女子猥褻罪，公訴意 旨認被告係犯刑法第231條第1項媒介、容留女子與他人為性 交行為以營利罪，尚乏證據可資佐證，其犯罪態樣應予更正 ，併此敘明。被告先媒介女子與男客為猥褻行為嗣為容留行 為，其媒介之前行為為容留之後行為所吸收，不另論罪。又 本罪之既未遂係以容留之行為是否完成為斷，本件被告著手 容留女子與男客為猥褻行為後，雖因警搜索而使交易未完成 ，被告之容留行為仍屬既遂。爰審酌被告為牟利而提供上開 處所容留成年女子與不特定男客從事性交易，破壞社會風氣 ，行為實有不當，而被告犯後否認犯行，態度不佳，惟念其 犯罪時間尚短，犯罪所生危害非鉅，兼衡其於警詢自述教育 程度為國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況為貧寒之生活狀 況暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工情節等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。至扣案之紅色三星牌行動電話（門號0000000000號， 含SIM卡1張）乙支為被告所有，屬被告攬客所用之聯絡工具 ，業經被告於警詢時供認在卷（見偵卷第15頁），屬被告所 有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林怡秀
法 官 郭思妤
法 官 林拔群
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳俊龍
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。