臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第3000號
原 告 林奇偉
林奇修
共 同
訴訟代理人 柳正村律師
複代理人 黃瀞慧
被 告 陳樹人
陳立志
陳立洋
陳立亮
蕭伯昇
蕭雅貴
蕭政耀
蕭淑絹
林黃秀杏
張林玲媛
林博仁
林博文
林玲瓊
林博良
林桂米
胡林秀卿
張春美
林拓明
林珍妃
林葵妙
林諭玄
林筱棋
林碩珍
林富雄
上 一 人
訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國104 年9 月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳樹人、陳立志、陳立洋、陳立亮、蕭伯昇、蕭政耀、蕭雅貴、蕭淑絹、林黃秀杏、張林玲媛、林博仁、林博文、林玲瓊、林博良、林桂米、胡林秀卿、張春美、林拓明、林珍妃、林葵妙、林諭玄、林筱棋、林碩珍、林富雄應將坐落臺中市○○區○○
段○○○○地號土地及同段第五六六地號土地如附圖（即臺中市豐原地政事務所民國104 年7 月7 日土地複丈成果圖）所示編號(A) 部分面積15.77 平方公尺（坐落於五六六地號）、編號(B)部分面積63.12 平方公尺（坐落五六五地號土地）之地上物拆除，並將該土地交還原告及全體共有人。
被告林拓明應將坐落臺中市○○區○○段○○○○地號土地如附圖（即臺中市豐原地政事務所民國104 年7 月7 日土地複丈成果圖）所示編號(C) 部分面積8.09平方公尺之地上物拆除，並將該土地交還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告陳樹人、陳立志、陳立洋、陳立亮、蕭伯昇、蕭政耀、蕭雅貴、蕭淑絹、林黃秀杏、張林玲媛、林博仁、林博文、林玲瓊、林博良、林桂米、胡林秀卿、張春美、林拓明、林珍妃、林葵妙、林諭玄、林筱棋、林碩珍、林富雄負擔百分之八十九，餘由被告林拓明負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告陳樹人、陳立志、陳立洋、陳立亮、蕭伯昇、蕭政耀、蕭雅貴、蕭淑絹、林黃秀杏、張林玲媛、林博仁、林博文、林玲瓊、林博良、林桂米、胡林秀卿、張春美、林拓明、林珍妃、林葵妙、林諭玄、林筱棋、林碩珍、林富雄供擔保後，得假執行。但被告陳樹人、陳立志、陳立洋、陳立亮、蕭伯昇、蕭政耀、蕭雅貴、蕭淑絹、林黃秀杏、張林玲媛、林博仁、林博文、林玲瓊、林博良、林桂米、胡林秀卿、張春美、林拓明、林珍妃、林葵妙、林諭玄、林筱棋、林碩珍、林富雄如以新臺幣貳佰壹拾捌萬肆仟貳佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬元為被告林拓明供擔保後，得假執行。但被告林拓明如以新臺幣貳拾陸萬捌仟伍佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原 告起訴聲明第2 項求為判決：「被告林拓明應將坐落臺中市 ○○區○○段○000 地號土地如附圖（即臺中市豐原地政事 務所民國102 年8 月14日土地複丈成果圖）編號(C) 部分之 地上物拆除，並將該土地交還原告及全體共有人。」部分， 於經本院勘驗現場及囑託臺中市豐原地政事務所（下稱豐原 地政所）測量，確定被告地上物占用位置、範圍及面積後， 原告補充聲明上開土地編號(C) 部分地上物之占用面積為如 臺中市豐原地政事務所民國104 年5 月5 日土地複丈成果圖 所示之面積8.09平方公尺，經核並未變更訴訟標的，而僅係
補充事實上之陳述，使訴之聲明更為完足、明確，於法核無 不符，無待被告同意，應予准許。
二、陳樹人、陳立志、陳立洋、陳立亮、蕭伯昇、蕭政耀、蕭雅 貴、蕭淑絹、林黃秀杏、張林玲媛、林博仁、林博文、林玲 瓊、林博良、林桂米、胡林秀卿、張春美、林拓明、林珍妃 林葵妙、林諭玄、林筱棋、林碩珍等人經合法通知，均未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原起訴主張：
一、坐落臺中市○○區○○段000 ○000 ○000 地號等3 筆土地 （下分別稱系爭565 地號土地、系爭566 地號土地、系爭43 3 地號土地，合稱系爭土地）為兩造與其他共有人所共有， 系爭565 地號土地為兩造（原告二人應有部分各為30分之1 ，被告林拓明、林葵妙、林珍妃應有部分各為4410分之1 ， 林黃秀杏、林博文、林博仁、林博良、林玲瓊、張林玲媛、 林桂米公同共有應有部分735 分之8 ）與訴外人林喜榮、林 葆森、施泉源、林勢津、林奇行、林拓岑、林玉蘭、林玉芬 、林珠如、林敏如、林峯子、林秋美、林竹信、許林寶釵、 洪敦仁、洪耀隆、張林宜釵、洪祐吉、林嘉程、林瑢萱、林 錦泉、林宗傑、林逢悅、周明杏、陳俊堯、陳俊惠、陳淑慎 、陳淑禎、潘美虹、洪岳鵬、王蘭珍、王佩蘭、李威成、李 之棟、李之臺、王小蘭、李禎智、李禎秀、蕭蔡淑滄、蕭弘 智、詹富慧、蕭宇、蕭策、蕭秀芬、廖珈鈞、蕭秀芳、江慧 吟、蕭秀茹、蕭弘仁、黃碧雯、蕭敏、蕭淳、李連春桃、李 金素、李逢青、李呂靜宜、李銘哲、王詩媛、李逢年、鄭碧 芬、林昀儀、林立昕、林泓瑜、林煒博、張瑞龍、林宜潔、 張婷婷、張皓鈞、張庭瑄、連慶堂、連謝桂蘭、連翊汎、連 偉佑、連翊孝、張漢、張銀樹、周麗娟、張耘瑄、陳宗信、 王妙瑛、陳柏宇、陳亭伃、黃聰智、范雅君、范襄鈴、林錫 欽、林松原、于廣霞、吳江誠、黃怡樺、蒲柏全、蒲俊瑋、 林世民、林聖凱、謝燕興、謝琛、李傅榮、李黃月嬌、施林 偉、郭雅婷、林珊羽、林哲楷、王錫輝、王瑞興、徐英洲、 蔣景松、林寶香、陳大政、胡秀華、李皓逵、郭旭峯、王鐙 葦、鍾尚霖等人所共有。另同段566 地號及433 地號為兩造 （原告二人應有部分各為30分之1 ，被告林碩珍、林富雄應 有部分各為735 分之8 ，林拓明、林葵妙、林珍妃應有部分 各為4410分之1 ，林黃秀杏、林博文、林博仁、林博良、林 玲瓊、張林玲媛、林桂米公同共有應有部分735 分之8 ）與 其他共有人林喜榮、林葆森、林松栢、施泉源、林勢津、林
奇行、林拓岑、林玉蘭、林玉芬、林珠如、林敏如、林峯子 、林秋美、林淑鈴、林竹信、許林寶釵、洪敦仁、洪耀隆、 張林宜釵、洪祐吉、林嘉程、林瑢萱、林錦泉、林宗傑、林 逢悅、周明杏、陳俊堯、陳俊惠、陳淑慎、陳淑禎、潘美虹 、李之臺、王小蘭、徐英洲、吳江誠等人所共有。二、系爭土地上之房屋即如臺中市豐原地政事務所104 年7 月7 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號(A) 及(B) 係未辦 保存登記磚造建物平房，門牌為臺中市○○區○○路000 巷 0 號（下稱系爭房屋），被繼承人林葆禎為原始建築所有人 ，未經全體共有人之同意即擅自占用系爭土地，目前由被告 林拓明居住使用，嗣林葆禎於63年6 月22日死亡，被告為其 全體繼承人，並經鈞院102 年度訴字第1651號及臺中高分院 103 年度上字第15號確定判決，認定系爭房屋為林葆禎之全 體繼承人公同共有。另附圖所示編號(C) 廁所為被告林拓明 於該案承認其88年間自行出資建築（下稱系爭建物），是系 爭房屋及系爭建物占用系爭土地並無合法權源自屬無權占有 。原告爰本於所有人之地位，依民法第767 條及821 條規定 請求被告拆屋還地，並將系爭土地返還全體共有人。三、聲明：
㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段○000 地號及同段第566 地號如附圖所示編號(A) 部分面積15.77 平方公尺（坐落於 566 地號）、編號(B) 部分面積63.12 平方公尺（坐落565 地號土地）之地上物拆除，並將該土地交還原告及全體共有 人。
㈡被告林拓明應將坐落臺中市○○區○○段○000 地號土地如 附圖編號(C) 部分面積8.09平方公尺之地上物拆除，並將該 土地交還原告及全體共有人。
㈢原告願供擔保聲請宣告假執行。
四、對於被告答辯之陳述：
㈠另案臺灣高等法臺中分院103 年度上字第15號拆屋還地事件 之確定判決對本案被告林拓明有爭點效力，對其他被告而言 ，依證據共通原則，因事實只有一個，即系爭房屋為林葆禎 所有。
㈡對於被告提出空照圖形式上真正及對被告主張之房屋坐落在 同一筆土地上之事實，原告不爭執，但是系爭房屋為林葆禎 所建，鈞院103 年度豐簡第122 號原告林拓明、林富雄對被 告林奇偉、林奇修請求確認（系爭房屋）單獨處分權不存在 事件之判決已有認定並已確定，且被告林拓明於本件鈞院履 勘時已稱是其祖父林葆禎所建。系爭房屋對系爭土地有無使 用權應由被告舉證，原告否認被告有使用權。
貳、被告之答辯：
一、被告陳樹人、陳立志、陳立洋及陳立亮等四人均未於言詞辯 論期日到庭；惟據其等所提書狀陳述：
㈠被告陳樹人、陳立志、陳立洋及陳立亮四人為兄弟，係林葆 禎長女陳林秀麗一脈所生子女，陳林秀麗死亡後，被告陳樹 人、陳立志、陳立洋及陳立亮四人同意系爭土地由被告陳立 亮單獨繼承系爭土地，是被告陳樹人、陳立志、陳立洋三人 並未取得系爭土地之應有部分，有遺產分割協議書為證，且 於被告陳立亮繼承系爭土地後，業於101 年4 月27日出賣予 訴外人洪岳鵬，有買契約書為證，並已辦完不動產移轉登記 ，故被告陳樹人、陳立志、陳立洋及陳立亮四人就系爭土地 之所有權已無應有部分，且被告陳樹人、陳立志、陳立洋及 陳立亮四人均已定居高雄多年，均未有無權占有系爭土地之 事實。
㈡本案紛爭乃因被告林拓明身體不方便，現暫居系爭土地上之 祖厝，惟親族間買賣土地之所得，有提撥部分作為照顧被告 林拓明之生活補貼，以被告陳立亮部分，其賣得系爭土地應 有部分之價金新臺幣（下同）1,400,000 元，已提撥175,00 0 元轉交被告林富雄，有買賣契約書所附之款項明細及支票 為證，因此關於本案紛爭其箇中原委僅被告林富雄知之甚詳 ，其餘被告均係無端受牽連。
㈢聲明：原告之訴駁回。
二、被告林富雄之答辯：
㈠系爭565 地號土地，重測前為臺中縣○○區○○段00000 地 號土地，系爭566 地號土地，重測前為臺中縣○○區○○段 000 地號土地，而重測前之同段218-1 地號土地係於68年2 月10日自同段218 地號土地分割出來，是系爭565 、566 地 號土地原屬於同一土地。溯查同段218 地號土地是在明治39 年11月19日保存登記，地號為拺東上堡社口庄貳佰拾八番， 並由兩造之曾祖父林喜慶與曾叔父林喜榮、林喜烈於明治44 年5 月12日以買賣原因取得，而目前留存之系爭房屋事實上 應為渠等取得前開土地時即已搭建，於購買土地時一併取得 系爭房屋權利（或由渠等出資搭建取得系爭房屋權利），從 日據時期該土地謄本謄記載「建物敷地」及當時林喜慶、林 喜榮、林喜烈之住址均設於拺東上堡社口庄212 番號即可明 瞭，而後依房屋之分管約定，由兩造祖先林喜慶取得系爭房 屋之使用權利，再由林喜慶之五名兒子擲筊方式分配房屋， 而由祖父親林葆禎取得系爭房屋使用權利。是系爭房屋就系 爭土地應有民法第425 條之1 所定之法定租賃關係存在，或 是有使用借貸之法律關係，而其使用之目的係提供給搭建系
爭房屋，至系爭房屋頹廢不能使用為止。另依前開謄本記載 「建物敷地」面積為2 分1 毛5 系（即房屋占用土地面積） ，是該土地上均已有搭建建物，不可能再由林葆禎另行在土 地上搭建新屋，亦證實系爭房屋非為林葆禎所出資搭建，故 鈞院102 年訴字第1651號判決雖認定係由被告祖父林葆禎所 出資興建，應屬有誤，且被告林富雄非該案之當事人，該判 決對被告林富雄無拘束力。
㈡有關鈞院103 年豐簡字第122 號事件，雖判決駁回原告（按 即本件被告林拓明、被告林富雄）之訴，但該案之訴訟標的 係請求法院確認系爭房屋為林喜慶所有，僅能證明系爭房屋 非林喜慶所有，倘系爭房屋為林葆禎所出資興建而取得所有 權，仍屬有權占用系爭土地。
㈢依系爭房屋之現有房屋稅籍資料可知於29年1 月（即昭和15 年1 月）即有設籍課稅，因此系爭房屋至遲於29年之前即應 興建完畢，原告二人就此事實亦不爭執。而依當時戶籍資料 顯示林喜慶為戶主，林葆禎為家屬，依繼承登記法令補充規 定第1 點、第3 點及最高法院76年度臺上字第462 號判決要 旨所示，當時之習慣法，繼承分為家產及私產，而家產為戶 主所有，並由繼承戶主之人即被繼承人之家屬且為直係卑親 屬之男子繼承。林喜慶身為戶主即有權管理使用系爭土地， 則以其兩人為父子關係，其應系同意林葆禎於系爭土地興建 系爭房屋，故系爭房屋對所占用之系爭土地即有民法第425 條之1 所定之法定租賃關係存在，或是有使用借貸之法律關 係。且林喜慶於34年6 月15日（即昭和20年6 月15日）死亡 ，係由原告祖父林葆疆繼承戶主權利，如系爭房屋為無權占 用，則為何未有任何反對意見，至40年3 月26日辦理該土地 之繼承登記時，其所有繼承人均無請求拆除系爭房屋之意見 ，可佐證系爭房屋確實是有權占用系爭土地。
㈣系爭土地上原先建有三合院，有林務局空照圖可證，而系爭 房屋乃是該三合院之左護龍，依臺中市政府地方稅務局豐原 分局回函表示系爭房屋門牌號碼與林喜榮所有之房屋同為臺 中市○○區○○路000 巷0 號，顯見該兩棟房屋應係如空照 圖所示之三合院，復以林喜烈之日據時代戶籍為「臺中州豐 原郡神岡社口二百十八番號」，而日據時代之「住所番地」 與「土地番號」乃息息相關，是其房屋亦是坐落系爭土地上 。系爭房屋或林喜烈、林喜榮所居住之房屋均應坐落於系爭 土地上，而共有人（林喜慶、林喜榮、林喜烈）間均彼此同 意他方之房屋坐落於該土地上，否則豈不相互主張他方無權 占有，此與常情有悖，故系爭房屋既是經由原共有人林喜慶 、林喜榮、林喜烈同意而興建，則日後因分割、繼承而由原
告二人與其他人取得系爭土地之權利，依最高法院48年臺上 字第1457號判例及民法第425 條之1 之規定，系爭房屋仍得 本於法定租賃關係占用系爭土地。
㈤如前所述，系爭土地原共有人為林喜慶、林喜榮、林喜烈等 人，林喜慶死亡後，由原告祖父林葆疆、被告祖父林葆禎繼 承其權利，再由原告二人輾轉繼承，而系爭房屋至遲於29年 即已興建，迄至原告於103 年11月提起本件訴訟止，占用系 爭土地長達74年餘，其間未有共有人出面請求拆除系爭房屋 ，自足使林葆禎及其繼承人（本案之共同被告）等義務人正 當信任權利人已不欲行使其權利，依民法第148 條第2 項及 最高法院102 年度臺上字第1932號民事判決要旨，原告二人 主張系爭房屋為無權占用土地，即應認有違誠信而權利失效 。
㈥聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保免為 假執行。
四、被告林拓明之答辯：
被告林拓明未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院104 年5 月14日履勘現場時在場陳述：目前門牌號碼562 巷5 號房屋 （系爭房屋）仍是其一人獨自使用，但為共有人所共有，系 爭房屋之主體結構及門前之鋼鑄鐵皮雨遮，是前案即本院10 2 年度訴字第1651號履勘測量時之現狀，迄今未改變，亦未 有增設地上物，其中房屋主體部分是其祖父林葆禎於日據時 期（即民國26年）所起造；另門前鋼鑄鐵皮雨遮，是其個人 獨資於88年2 月15日增設。系爭建物部分之浴廁，也是前案 履勘測量時就已存在，未改變、增設，亦是其個人獨資於88 年2 月15日建造。
五、被告蕭伯昇、蕭政耀、蕭雅貴、蕭淑絹、林黃秀杏、張林玲 媛、林博仁、林博文、林玲瓊、林博良、林桂米、胡林秀卿 、張春美、林珍妃、林葵妙、林諭玄、林筱棋、林碩珍等人 經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
參、本院之判斷：
一、查原告主張被告陳樹人等全部被告，皆為林葆禎之繼承人； 而坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（重測前為臺中縣 ○○區○○段00000 地號）、同段566 地號土地（重測前為 臺中縣○○區○○段000 地號，為兩造及其他共有人所共有 ；系爭56 5地號土地為兩造（原告二人應有部分各為30分之 1 ，被告林拓明、林葵妙、林珍妃應有部分各為4410分之1 ，林黃秀杏、林博文、林博仁、林博良、林玲瓊、張林玲媛 、林桂米公同共有應有部分735 分之8 ）及訴外人林喜榮、
林葆森、施泉源、林勢津、林奇行、林拓岑、林玉蘭、林玉 芬、林珠如、林敏如、林峯子、林秋美、林竹信、許林寶釵 、洪敦仁、洪耀隆、張林宜釵、洪祐吉、林嘉程、林瑢萱、 林錦泉、林宗傑、林逢悅、周明杏、陳俊堯、陳俊惠、陳淑 慎、陳淑禎、潘美虹、洪岳鵬、王蘭珍、王佩蘭、李威成、 李之棟、李之臺、王小蘭、李禎智、李禎秀、蕭蔡淑滄、蕭 弘智、詹富慧、蕭宇、蕭策、蕭秀芬、廖珈鈞、蕭秀芳、江 慧吟、蕭秀茹、蕭弘仁、黃碧雯、蕭敏、蕭淳、李連春桃、 李金素、李逢青、李呂靜宜、李銘哲、王詩媛、李逢年、鄭 碧芬、林昀儀、林立昕、林泓瑜、林煒博、張瑞龍、林宜潔 、張婷婷、張皓鈞、張庭瑄、連慶堂、連謝桂蘭、連翊汎、 連偉佑、連翊孝、張漢、張銀樹、周麗娟、張耘瑄、陳宗信 、王妙瑛、陳柏宇、陳亭伃、黃聰智、范雅君、范襄鈴、林 錫欽、林松原、于廣霞、吳江誠、黃怡樺、蒲柏全、蒲俊瑋 、林世民、林聖凱、謝燕興、謝琛、李傅榮、李黃月嬌、施 林偉、郭雅婷、林珊羽、林哲楷、王錫輝、王瑞興、徐英洲 、蔣景松、林寶香、陳大政、胡秀華、李皓逵、郭旭峯、王 鐙葦、鍾尚霖等人所共有。另同段566 地號及433 地號為兩 造（原告二人應有部分各為30分之1 ，被告林碩珍、林富雄 應有部分各為735 分之8 ，林拓明、林葵妙、林珍妃應有部 分各為4410分之1 ，林黃秀杏、林博文、林博仁、林博良、 林玲瓊、張林玲媛、林桂米公同共有應有部分735 分之8 ） 及其他共有人林喜榮、林葆森、林松栢、施泉源、林勢津、 林奇行、林拓岑、林玉蘭、林玉芬、林珠如、林敏如、林峯 子、林秋美、林淑鈴、林竹信、許林寶釵、洪敦仁、洪耀隆 、張林宜釵、洪祐吉、林嘉程、林瑢萱、林錦泉、林宗傑、 林逢悅、周明杏、陳俊堯、陳俊惠、陳淑慎、陳淑禎、潘美 虹、李之臺、王小蘭、徐英洲、吳江誠等人所共有；被告林 拓明目前占有使用門牌號碼臺中市○○區○○路000 巷0 號 未辦理保存登記之系爭房屋（稅籍編號57-09-9127-000）及 系爭建物，其中系爭房屋所坐落基地分別占用如附圖所示系 爭566 地號土地編號( A)部分（主體為木造建物）面積15.7 7 平方公尺及系爭565 地號土地編號( B)部分（主體為木造 建物，屋頂為鐵皮）面積63.12 平方公尺，系爭建物所坐落 基地則占用如附圖所示系爭433 地號土地編號( C)部分（磚 造浴廁）面積8.09平方公尺，係被告林拓明於88年2 月15日 獨資建造等事實，為兩造所不爭執，復有原告所提土地登記 第二類謄本、林葆禎等人除戶戶籍謄本、林葆禎繼承系統表 、繼承人戶籍謄本、系爭房屋原始稅籍資料查復表、平面圖 （以上見本院卷第9 至70頁、第112 至121 、第152 至156
頁）、地籍圖謄本、現場照片、用電戶名林拓明之臺中市○ ○區○○路000 巷0 號電費查詢單在卷可稽（見本院另案10 2 年度訴字第1651號卷第7 至53頁，原告援用該案卷證資料 ），並經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所測量人員至 現場履勘及測量，製有勘驗筆錄、現場圖及現場照片存卷可 憑（見本院卷第190 至202 頁），及有臺中市豐原地政事務 所複丈測量並繪製土地複丈成果圖（見本院卷第204 頁）附 卷可佐，堪信為真實。
二、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨 害其所有權者，得請求除去之；又共有人對於第三人，得就 共有物之全部，為本於所有權之請求。民法第767 條、第82 1 條定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之 全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用 收益，仍須徵得他共有人全體之同意（本院按，此係修正前 民法第820 條第1 項之規定），非謂共有人對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照） 。各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物 之訴，依民法第821 條但書之規定應求為命占有人向共有人 全體返還共有物之判決（最高法院37年上字第6703號判例參 照）。復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於 遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條及第828 條第3 項定有明文。且向原始興建人購買未經保存登記建物 之人死亡後，該建物自應由其全體繼承人繼承而公同共有， 於遺產分割前，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意 處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不 得為之。故訴請拆除尚未分割，繼承之建物，應以全體繼承 人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被 告（最高法院102 年度台上字第1577號民事判決意旨參照） 。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原 告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第15 52號裁判意旨參照）。
三、原告主張被告林拓明目前占有使用門牌號碼臺中市○○區○ ○路000 巷0 號未辦理保存登記之系爭房屋及系爭建物，其 中系爭房屋為被告林碩珍、林富雄之父、其餘被告之祖父林
葆禎為原始建築所有人，當時未經全體共有人之同意即擅自 占用系爭土地，林葆禎於63年6 月22日死亡，被告等人為林 葆禎之全體繼承人，因繼承而公同共有系爭房屋；至系爭建 物則係被告林拓明嗣後獨資建造，亦未經全體共有人之同意 即擅自占用系爭土地，其等均無正當合法權源占用系爭土地 等語。被告林拓明則自認系爭房屋及系爭建物現均為其一人 所使用，系爭房屋為其祖父林葆禎於日據時期所起造，現為 林葆禎全體繼承人所共有，系爭建物則係其個人獨資於88年 2 月15日建造等語。被告林富雄則辯稱：系爭土地為兩造之 曾祖父林喜慶與曾叔父林喜榮、林喜烈於明治44年5 月12日 以買賣原因取得，目前尚留存之系爭房屋係渠等取得前開土 地時即已搭建，於購買土地時一併取得系爭房屋權利，或由 渠等出資搭建取得系爭房屋權利，而後依房屋之分管約定， 由兩造祖先林喜慶取得系爭房屋之使用權利，再由林喜慶之 五名兒子擲筊方式分配房屋，而由林葆禎取得系爭房屋使用 權利，系爭房屋對系爭土地有民法第425 條之1 所定之法定 租賃關係存在，或是有使用借貸之法律關係，其使用之目的 係提供給搭建系爭房屋，至系爭房屋頹廢不能使用為止，並 非無合法使用權源；又系爭房屋興建迄至原告於103 年11月 提起本件訴訟止，占用系爭土地長達74年餘，其間未有共有 人出面請求拆除系爭房屋，自足使林葆禎及其繼承人（本案 之共同被告）等義務人正當信任權利人已不欲行使其權利， 依民法第148 條第2 項規定，原告二人主張系爭房屋為無權 占用土地，有違誠信而權利失效等語。被告陳樹人、陳立志 、陳立洋及陳立亮四人則辯稱：其母陳林秀麗之長女，陳林 秀麗死亡後，經分割遺產，其母所持有系爭土地之應有部分 由被告陳立亮單獨繼承，被告陳立亮嗣後將之出賣而移轉登 記予訴外人洪岳鵬，且被告陳樹人、陳立志、陳立洋及陳立 亮四人均已定居高雄多年，均對系爭土地無權占有等語。又 因房屋之拆除為事實上之處分行為，則就原告係訴請被告等 人拆除系爭房屋將系爭土地返還全體共有人部分，自應究明 系爭房屋之事實上處分權究應屬於何人？故本件所應審究者 厥為：㈠、系爭房屋之事實上處分權為何人所有？㈡、系爭 房屋及系爭建物占有系爭土地，各有無正當合法權源？四、關於系爭房屋之事實上處分權為何人所有部分： ㈠按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經 登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列。違 章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之 標的。不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力 ，為民法第758 條所明定。此項規定，並不因不動產為違章
建築而有例外。違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不 能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之 約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受 讓人；就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保 存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能 發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築 物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院41年台上字第10 39號、48年台上字第1812號判例、62年台上字第2414號判例 、74年度台上字第1317號判決等要旨可參）。次按土地登記 ，謂土地及建築改良物（下稱建物）之所有權與他項權利之 登記；所有權之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登 記，土地登記規則第2 條、第4 條第1 項第1 款定有明文。 準此，未辦保存登記之建物若合乎民法對於定著物之要求， 由出資建築人原始取得該未辦保存登記建物之不動產所有權 ，且未辦保存登記建物仍可為買賣契約之標的，惟買受人並 未取得該未辦保存登記建物所有權，而僅取得該未辦保存登 記建物之「事實上處分權」而已。又建物未辦理登記，自無 所有權可言，是以，未辦保存登記建物之「事實上處分權」 人死亡時，其繼承人所繼承者僅為該未辦理保存登記建物之 事實上處分權，而非該建物之所有權。再按房屋之拆除，為 事實上之處分行為，不論是否已辦理保存登記之建物，僅其 所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；又系爭建 物雖尚未辦理保存登記，其繼承人就其分得之部分，縱未辦 理繼承登記，亦仍有事實上處分權，非無拆除之權能（最高 法院97年度台上字第1101號、86年度台上字第2272號、91年 度台上字第583 號等判決要旨供參）。
㈡系爭房屋究係於何時由何人興建？
⒈被告林拓明前於本院另案102 年訴字第1651號拆屋還地事件 審理中之102 年7 月25日具狀陳稱：被告林拓明目前居住在 臺中市○○區○○里○00鄰○○路000 巷0 號日據時期日本 式瓦片屋頂和木造外牆的房子，是由已故內祖父林氏葆禎和 左邊鄰居、已故排名第十曾叔父林氏喜榮，在日據時期即民 國26年7 月7 日擲筊分配使用土地，以合建方式，由已故林 喜榮提供其分配使用土地一部分，已故內祖父林氏葆禎則提 供建材和人工合作興建而成，然後各自分半居住和使用等語 （見本院102 年訴字第1651號卷第79頁）；嗣於該案102 年 9 月24日言詞辯論期日改稱：「…我認為系爭房屋仍為我曾 祖父及我祖父之繼承人所共有，只是我主張共有人有同意我 居住使用系爭房屋及系爭土地」等語（見本院另案102 年訴 字第1651號卷第178 頁反面）；繼於該案之上訴審即臺灣高
等法臺中分院103 年度上字第15號拆屋還地事件之103 年2 月13日準備程序中陳稱：「系爭房屋是我祖父母於日據時期 即26年7 月7 日起造」、「我祖父母當時建造系爭房屋時， 有經過我曾叔父林喜榮的同意，他們是以合建的方式建造， 也就是林喜榮出土地，我祖父母出建築材料及負責建造兩棟 房屋，包括系爭房屋及隔壁另一棟房屋，系爭房屋由我祖父 母居住，另一棟房屋由林喜榮他們居住。而另一棟房屋已於 去年7 月底經林喜榮的兒子所拆除」等語（見臺灣高等法臺 中分院103 年度上字第15號卷㈠第78頁）。其於本院履勘現 場時同稱：系爭房屋為其祖父林葆禎於日據時期所起造，現 為林葆禎全體繼承人所共有等語（見本院卷第192 頁）。 ⒉系爭房屋經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所測量人員 至現場履勘及測量結果，其中系爭565 地號土地上編號（B ）部分之地上物（見本院卷㈠第195 至197 頁、第199 頁、 第201 至202 頁之照片編號2 、3 、4 、5 、6 、10、13、 14、15、16所示），係門牌號碼中山路562 巷5 號房屋主體 之主要部分，房屋主體是土造牆外加木板，屋頂為瓦窯覆蓋 ，位於屋簷下之樑為圓木製，房屋之柱為木製方柱，房屋門 前則搭建有鋼鑄鐵皮雨遮；其中系爭566 地號土地上編號（ A）部分之地上物（見本院卷㈠第197 、202 頁之照片編號6 、7 、15所示），係門牌號碼中山路562 巷5 號房屋之後側 一小部份，結構同編號（B ）部分等情，製有勘驗筆錄、現 場照片存卷可憑（見本院卷第190 至202 頁），及有臺中市 豐原地政事務所複丈測量並繪製土地複丈成果圖（見本院卷 第204 頁）附卷可佐，顯見系爭房屋之結構係由土造牆外加 木板、木造樑、柱及瓦頂所組成。此與臺中市政府地方稅務 局豐原分局函覆另案本院豐原簡易庭103 年度豐簡字第12 2 號事件所檢附之門牌號碼臺中市○○區○○里○○路000 巷 0 號等2 戶房屋之稅籍資料查復表及平面圖中稅籍編號57-0 9-9127-000之房屋標示查丈紀錄所載：「種類：木。住宅、 店鋪、廠房、倉庫：住。構造主體：木架，竹編灰壁，石之 石基。外型造作之外牆面：竹、木、土。門窗：木。屋頂： 水泥瓦。內部裝飾及設備之屋架：木。隔牆及內牆面：灰。 地坪：土。樓地板：無。天花板：黃板」等情（見本院卷㈠ 第153 至154 頁、第156 頁），大致符合，足認系爭房屋除 門前新搭建鋼鑄鐵皮雨遮外，餘房屋建物之主體與設立稅籍 時之結構大致不變。再徵諸本院另案102 年訴字第1651號事 件向臺中市政府地方稅務局豐原分局所調取系爭建物之稅籍 資料所載，系爭房屋係於29年1 月起課房屋稅（見本院另案 102 年訴字第1651號卷第150 頁），則被告林拓明所稱系爭
房屋係於26年間為其祖父林葆禎所建造，與稅籍資料所載者 相符，亦合乎常理，自堪信實（本院另按，被告林拓明於本 院另案102 年訴字第1651號拆屋還地事件中所稱由其曾叔父 林喜榮共同建造部分，應係指門牌號碼同為臺中市○○區○ ○路000 巷0 號之稅籍編號為57-09-9126-000號房屋，然該 房屋於本院另案及本件現場履勘時，已不存在，併此敘明） 。
⒊據上調查，足認系爭房屋應為林葆禎所出資起造，林葆禎原 始取得系爭房屋之事實上處分權。
㈢參諸臺中市政府地方稅務局豐原分局於103 年4 月24日函覆 本院之系爭房屋稅籍資料查復表及繼承更正納稅義務人名義 資料計7 紙，其中該房屋稅籍資料查復表之就系爭房屋納稅 義務人欄位記載：「原納稅義務人為林葆禎，於民國75年10 月12日由林珍妃、林葵妙、林玉蘭及林玉芬繼承取得」等語 （見臺灣高等法臺中分院103 年度上字第15號卷㈠第194 頁 ）；另所附遺產分割契約書記載：「立遺產分割契約人林上 珍等八人因被繼承人于民國62年6 月22日死亡，其遺產應由 立契約人共同繼承，…並將遺產及債權債務分割方法規定如 左：…」等語，且依該遺產分割契約書所附遺產標示及分割 後歸屬之繼承人附表記載林葆禎之繼承人計有林上珍、林碩