臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2813號
原 告 趙金蓮
訴訟代理人 周黛婕律師
複 代理 人 楊婉婷
王秋燕
被 告 黃銘興
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國 104年10
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示不動產於民國一ＯＯ年六月十三日設定如附表「抵押權設定內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前開第一項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人即原告之女林佳緣前於民國96年間，以原告名義購 買門牌號碼臺中市○○區○○○路 00○0號5樓之1建物（ 建號：臺中市○○區○○段0000號，權利範圍：全部；含 共用部分建物建號：臺中市○○區○○段0000○號，權利 範圍 100000分之128）暨其坐落土地即臺中市○○區○○ 段 000000地號（權利範圍：10000分之21，下合稱系爭不 動產），而林佳緣將所保管之原告印章連同系爭不動產之 所有權狀等，收藏於其在臺中市○里區○○路0段000號承 租房屋之臥室衣櫃內。詎料竟遭林佳緣之同居男友即訴外 人倪福明於100年6月間竊取，並藉故佯向原告表示欲將戶 籍遷入至原告之住所即臺中市○○區○○○路00○0號5樓 之1等語，誘使原告允於100年6月7日，與其前往臺中市大 里區戶政事務所辦理相關手續。而原告因前於96年間，因 罹患中風，導致思考記憶及事理判斷等能力大幅下降，乃 未注意而遭到倪福明誘騙，以辦理戶籍遷入所需為由，於 印鑑證明申請書上簽名。倪福明隨即暗中持向臺中市大里 區戶政事務所提出申請，並取得其所核發原告之印鑑證明 書，嗣倪福明於取得上開印鑑證明書後，將該印鑑證明書 連同其先前所竊取之系爭不動產所有權狀，一併交付予被 告辦理如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）之設定登記 。
（二）原告與被告素不相識，從未曾向被告借用任何金錢，亦未 曾積欠被告任何債務，更無設定抵押權予被告之意思。被 告與倪福明共同盜蓋原告印章於系爭抵押權設定契約書及
登記申請書上，以系爭不動產為擔保，並以原告為義務人 兼債務人，委託不知情之何昭治於 100年6月8日，持上開 偽造之抵押權設定契約書及登記申請書，向臺中市中興地 政事務所辦理系爭抵押權的設定登記，使該所承辦人員將 此不實之事項，登載於職務上所掌公文書上。同時，倪福 明為取信於原告，亦前往臺中市大里區戶政事務所，正式 辦理戶籍遷入系爭房屋，並於戶籍遷入完成後，暗中將其 前所竊取之系爭不動產所有權狀正本及原告之印鑑，放回 原處，以隱藏前揭犯行。
（三）嗣林佳緣於 102年初，欲辦理汽車貸款需提出財產證明， 而向地政事務所申請不動產登記謄本時，赫然發現其所有 登記於原告名下之系爭不動產上，竟設定有系爭抵押權， 因而查悉上情。經原告向臺灣臺中地方法院檢察署提出竊 盜等告訴，雖因不諳法律遭不起訴處分確定，惟依該署不 起訴處分書內容所載，亦認定倪福明係向林佳緣竊取其所 保管之系爭不動產所有權狀及原告印章，並認其係屬使用 竊盜乙節無訛。由此足證，原告縱曾因受騙而誤為同意申 請核發印鑑證明書，惟原告及林佳緣確未曾同意於系爭不 動產上設定系爭抵押權，否則衡諸常理，倪福明與被告若 係經原告及林佳緣之同意，於系爭不動產上設定系爭抵押 權，則倪福明豈有違反林佳緣之意思，而以使用竊盜之方 式，竊取系爭不動產所有權狀之必要。
（四）原告與被告素不相識，從無任何金錢往來，更絕無於 100 年6月8日向被告借款之事實，且被告迄今亦從未曾向原告 催討任何欠款，足證系爭抵押權設定登記及其所載擔保債 權種類及範圍，為原告所積欠之「 100年6月8日借款債務 」等情，顯屬虛偽不實。是依抵押權之從屬性原則，被告 系爭抵押權之從權利，因所從屬之債權自始不存在，而自 應隨同自始不存在。職此足徵，被告於原告所有系爭不動 產上設定之系爭抵押權，應為無法律上原因，而受有系爭 抵押權登記之利益，原告爰起訴確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，及依民法第 179條前段規定，請求被告應塗 銷系爭抵押權之登記。
（五）並聲明：㈠確認被告就原告所有如附表所示不動產於 100 年 6月13日設定如附表「抵押權設定內容」欄所示抵押權 所擔保之債權不存在。㈡被告應將前開第一項之抵押權登 記予以塗銷。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖提出原告為發票人、發票日100年6月9日、票號495 652號、金額新臺幣（下同）150萬元、到期日空白之本票
（下稱系爭本票），以證明其對於原告之借款債權存在， 惟原告除否認系爭本票之真正外，並否認被告曾交付任何 借款予原告，依法定舉證原則，自應由被告就該項事實之 存在，負舉證責任。另原告與被告素不相識，未曾成立任 何消費借貸契約或有其他任何民事法律關係之意思表示合 致，且原告除未曾向被告借用任何金錢，而未曾積欠被告 任何債務外，原告更否認有授權任何人與被告代為或代受 任何民事法律關係之意思表示行為，是被告自應就兩造間 有消費借貸或其他民事法律關係意思表示合致之事實，負 舉證責任。
（二）原告並未將其所有之系爭抵押權設定登記之印鑑，交付予 他人使用，惟因現今科技之發展，一般刻印業者於刻印時 所使用之電腦軟體均相同，以致其於刻印時，極易刻出相 同字體之印章或予以仿照，以致現今社會一般文書上之印 文縱然相同，亦已不足以證明該文書之真正。且仿照簽名 及指印之困難度較印文為高，是系爭本票之真偽，實應以 簽名之筆跡及指紋是否相符，作為認定之依據，較為可信 。
（三）再者，系爭本票上之印文，雖與系爭抵押權設定契約上之 印文相同，惟因原告未曾將系爭印鑑交付他人使用或保管 （原告縱曾辦理系爭印鑑證明，其於辦理完成後，亦係攜 回印鑑自行保管，而未交付予他人使用），是系爭抵押權 設定登記時所使用之印文及本票上之印文，應係被告所偽 造使用。
（四）又系爭本票若屬真正，衡諸常理，原告前就被告與倪福明 共同涉犯偽造文書罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署提出 告訴時（102年度偵字第26269號），被告即應速為提出系 爭本票之重要無罪證據，供檢察官調查以昭清白，詎被告 於該署偵訊過程中，就系爭本票之存在竟全然隻字未提， 實與常理不符。況且，被告既辯稱系爭本票並非其所偽造 ，而係倪福明所交付等語，則被告就其所主張之該項事實 ，自應負舉證責任，而倪福明顯為被告證明該項事實之重 要關鍵證人。詎被告於本件訴訟程序中，經本院多次詢問 是否聲請傳喚倪福明到庭作證，以證明系爭本票之真正及 其所主張相關事實之存在時，竟一再堅拒，前經本院前承 審法官當庭曉諭不利益之歸屬，亦在所不惜，實不合常情 ，由此益證，被告明知系爭本票係為偽造之事實。（五）對於系爭抵押權係由原告所設定乙事，原告並不爭執，然 原告係被倪福明騙去臺中市大里區戶政事務所，辦理遷入 戶口事宜，況且被告與倪福明在臺灣臺中地方法院檢察署
偵訊時之說詞均反覆不一，其真實性顯有疑義。又由證人 何招治之證詞足知，系爭抵押權設定時，被告並無提供原 告之授權書，且從未見過原告。
三、被告則以：
（一）原告是因為倪福明突然腦中風，快要死掉了，沒有辦法償 債，才不承認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權。兩 造間沒有借款關係，原告是提供系爭不動產作為倪福明與 被告間借款的擔保。系爭抵押權於 100年6月8日設定時， 倪福明已積欠其 300多萬元的款項，而倪福明為種植番茄 ，再次向被告借錢，故系爭抵押權所擔保之債權，係被告 於設定系爭抵押權之後所借貸予倪福明之金額，與倪福明 之前積欠的300多萬元款項無關，且原告所開之系爭150萬 元本票，係擔保倪福明於設定系爭抵押權之後所借貸之金 額。另倪福明係將原告之印鑑證明、國民身分證影本、印 鑑章及所有權狀交付與被告，以辦理系爭抵押權設定，並 非被告冒用原告名義，利用不知情之何招治所虛偽設定。 又倪福明所借貸之款項，被告均是以現金方式交付，而系 爭 150萬元本票係倪福明交付予被告，且倪福明陳稱系爭 本票係原告所親簽，亦非被告所偽造等語。
（二）並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、 52年台上字第1240號判例參照）。原告主張其與被告間並 無任何債權債務關係，系爭抵押權是被告與倪福明冒用其 名義，利用不知情的何招治辦理設定，系爭本票亦是被告 所偽造等情，已為被告所否認。是兩造就系爭抵押權所擔 保之債權是否存在，即有爭執而不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而原告此項危險得以對於被告之 確認判決除去之。故而，原告提起本件訴訟，有即受確認 判決之法律上利益，合先敘明。
（二）原告主張林佳緣將所保管之原告印章，連同系爭不動產之 所有權狀等，收藏於其在臺中市○里區○○路0段000號承 租房屋之臥室衣櫃內，遭林佳緣之同居男友倪福明於 100
年 6月間竊取，倪福明並藉故佯向原告表示欲將戶籍遷入 至原告之住所即系爭房屋等語，誘使原告允於 100年6月7 日，與其前往臺中市大里區戶政事務所辦理相關手續。而 原告因前於96年間罹患中風，導致思考記憶及事理判斷等 能力大幅下降，乃未注意而遭倪福明誘騙，以辦理戶籍遷 入所需為由，於印鑑證明申請書上簽名。倪福明隨即暗中 持向臺中市大里區戶政事務所提出申請，並取得其所核發 原告之印鑑證明書，嗣倪福明於取得前開印鑑證明書後， 將該印鑑證明書連同其先前所竊取之系爭不動產所有權狀 ，一併交付予被告辦理系爭抵押權設定登記，其與被告間 並無借貸或其他債權債務關係，其亦無簽發系爭本票給被 告等情，固據其提出系爭不動產之土地、建築改良物所有 權買賣移轉契約書影本、土地登記第二類謄本、建物登記 第二類謄本、土地登記申請書影本、土地、建築改良物抵 押權設定契約書影本、臺中榮民總醫院診斷證明書影本、 臺中市大里區戶政事務所印鑑證明影本、戶籍謄本影本、 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第26269號、 103年度偵續字第 80號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中 分院檢察署 103年度上聲議字第1930號處分書影本（詳本 院卷第 6至32、41頁）為證。而被告抗辯系爭抵押權確係 原告所設定，倪福明之前已積欠其 300多萬元的款項，而 倪福明為種植番茄，再次向其借款，系爭抵押權所擔保之 債權，係其於設定系爭抵押權之後所借貸予倪福明之金額 ，且原告所簽發之系爭本票，亦係擔保倪福明於設定系爭 抵押權之後所借貸之金額等情，亦據其提出系爭本票影本 （正本已發還）、原告國民身分證正反面影本、系爭不動 產土地、建築改良物抵押權設定契約書影本、臺中市中興 地政事務所他項權利證明書影本、土地、建物登記第二類 謄本（詳本院卷第46至55頁）為證。是本案首應審究者， 乃系爭抵押權是原告所設定，抑或是被告及倪福明冒用原 告名義所虛偽設定；如確認系爭抵押權係合法設定，次才 審究系爭抵押權所擔保之債權是否存在，原告能否請求被 告將系爭抵押權登記予以塗銷。
（三）系爭抵押權是原告所設定，抑或是被告及倪福明冒用原告 名義所虛偽設定：
㈠普通抵押權或最高限額抵押權設定，應備妥土地登記申請 書、土地、建築改良物抵押權設定契約書正副本、權利書 狀、申請人身分證明、義務人印鑑證明（抵押權人為金融 機構，義務人為自然人者，免附印鑑證明）及其他依法律 規定應提出之證明文件，而系爭抵押權辦理設定，有依法
提出土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約 書、臺中市大里區戶政事務所（原告）印鑑證明、兩造之 國民身分證正反面影本等情，有臺中市中興地政事務所10 4年7月8日中興地所一字第 0000000000號函暨所附之上開 文件（詳本院卷第116至128頁）可稽。是被告及倪福明如 要冒用原告名義，虛偽設定系爭抵押權，其除必須取得原 告所有系爭不動產之所有權狀外，尚需取得原告之印鑑證 明、與印鑑證明相符之印鑑及國民身分證正反面影本。 ㈡原告雖主張系爭不動產所有權狀，係由其女兒林佳緣保管 收藏於臺中市○里區○○路0段000號承租房屋之臥室衣櫃 內，卻遭倪福明所盜取，倪福明並與被告虛偽設定系爭抵 押權後放回原處，致其與林佳緣在第一時間，並未發覺系 爭不動產遭虛偽設定系爭抵押權。然原告於臺灣臺中地方 法院檢察署 102年度他字第2318號案件，對被告及倪福明 提出偽造文書告訴，而於102年5月21日偵查時係陳稱：當 初倪福明跟我講說要去銀行辦東西，跟我拿系爭不動產的 所有權狀，之後有還給我等語，此顯然與原告於本件主張 倪福明係在其與林佳緣不知情的狀況下，盜取系爭不動產 所有權狀，而與被告虛偽設定系爭抵押權後，又私下將系 爭不動產所有權狀放回原處等情，相互矛盾，而難以採信 。又原告於本院104年6月22日庭期時陳稱：系爭不動產是 林佳緣所出資購買，並登記我的名字，那時我在做生意， 怕東西放一放忘記，就把所有權狀交給林佳緣保管，是在 我和林佳緣與對方至地政事務所辦理所有權移轉登記後， 就交給林佳緣保管等語（詳本院卷第 100頁背面），亦與 證人林佳緣於本院同日庭期證稱：系爭不動產是我用原告 的名義購買，因為我有債信不良的情形，系爭不動產的所 有權狀是建設公司辦好後就交給我，我沒有將所有權狀及 印章交給原告，我也沒有和原告親自到地政事務所辦理所 有權移轉登記等語（詳本院卷第102至103頁），明顯歧異 。從而，是否有原告主張系爭不動產所有權狀，係由其女 兒林佳緣保管收藏於臺中市○里區○○路0段000號承租房 屋之臥室衣櫃內，卻遭倪福明所盜取，倪福明並與被告虛 偽設定系爭抵押權後放回原處，致其與林佳緣在第一時間 ，並未發覺系爭不動產遭虛偽設定系爭抵押權等情，已非 無疑。
㈢申請印鑑證明，親自到場辦理者，應填具申請書並繳驗國 民身分證及原登記印鑑章。戶政單位之處理流程為：①受 理申請；②審核證件，進入戶籍查詢作業（明細戶籍資料 查詢）；③點選文件核發；④輸入當事人、申請人、受託
人國民身分證字號；⑤點選印鑑證明；⑥勾選申請種類、 使用目的及附繳證件；⑦資料驗證；⑧列印印鑑證明、申 請書；⑨核對內容無誤並由申請人簽章；⑩存檔；⑪開規 費單、文件歸檔。如為委任代理人申請時，則受委任人除 應繳驗國民身分證及委任人原登記印鑑章，並應附繳委任 人國民身分證影本或有效之之中華民國護照、居留證或其 他身分證明文件影本及委任書或授權書。因印鑑證明係重 要文件，民眾親自申請印鑑證明，戶政事務所承辦人員皆 會確認當事人辦理事項為何及有辦理之意思表示，方得據 以憑辦，並請其於申請書簽章確認，程序已屬嚴謹，應無 誤認申請印鑑證明為戶口遷徙之可能性等情，有臺中市大 里區戶政事務所 104年7月9日中市里○○○0000000000號 函暨所附原告印鑑登記證明申請書影本（詳本院卷第 114 至 115頁）可證。上開印鑑登記證明申請書係由原告親自 簽名，且並無附繳委任書及相關受任人之簽名、蓋章，顯 然係原告親自申請無訛（臺中市大里區戶政事務所102年6 月14日中市里○○○0000000000號函參照）。再者，原告 並不否認系爭抵押權設定契約書上其印文確實為真正（詳 本院卷第89頁背面）。苟被告並未取得原告之同意，而係 與倪福明冒用原告名義，虛偽設定系爭抵押權，則其如何 能取得原告親自申請之印鑑證明，原告又何須無端親自申 請印鑑證明。再者，原告於臺灣臺中地方法院檢察署 102 年度他字第 2318號案件，102年6月6日偵查時陳稱：我沒 有於 100年6月7日前往臺中市大里區戶政事務所申請印鑑 證明，印鑑證明申請書上的簽名好像是我的，但是我沒有 去戶政事務所，我印象中沒有去戶政事務所，我沒有要申 請什麼，我為何要申請印鑑證明等語；於同案件102年7月 8 日偵查時陳稱：印鑑證明申請書上的簽名，不是我簽的 等語，亦與原告於本件主張係倪福明藉故佯向原告表示欲 將戶籍遷入至原告之住所即臺中市○○區○○○路 00○0 號 5樓之1等語，誘使原告允於100年6月7日，與其前往臺 中市大里區戶政事務所辦理相關手續。而原告因前於96年 間，因罹患中風，導致思考記憶及事理判斷等能力大幅下 降，乃未注意而遭到倪福明誘騙，以辦理戶籍遷入所需為 由，於印鑑證明申請書上簽名等情，明顯齟齬，同難以採 信。原告的教育程度為國校畢業，有其提出之戶口謄本（ 詳本院卷第93頁）可稽，顯然並非文盲，其既在印鑑證明 申請書上簽名，焉有可能不知其係在申請印鑑證明。況且 ，由臺中市大里區戶政事務所函覆資料可知，因印鑑證明 為重要文件，申請印鑑證明的流程及審核，均極為嚴謹，
承辦人員依規定皆會確認當事人有無辦理印鑑證明之意後 ，始會據以辦理，並請其於申請書簽章確認，亦無誤認申 請印鑑證明為戶口遷徙之可能性。原告雖陳稱其前於96年 間罹患中風，導致思考記憶及事理判斷等能力大幅下降， 因未注意而遭到倪福明誘騙，以辦理戶籍遷入所需為由， 於印鑑證明申請書上簽名等語，然觀諸原告提出之臺中榮 民總醫院診斷書，其上記載症狀為四肢肢體麻木，診斷為 糖尿病神經病變、大腦栓塞性中風、自發性高血壓，並無 上開病症導致思考記憶及事理判斷等能力大幅下降之診斷 結果。且臺中榮民總醫院103年3月11日中榮醫企字第0000 000000號函亦載明：依病歷記載，病患趙金蓮女士於96年 11月的腦中風造成右側肢體輕微無力，沒有影響智識能力 。再對照原告於本院開庭時之具體表現，其於法庭活動中 ，能明確瞭解法官的問話，配合訴訟程序的進行，並針對 問話為具體的回答，亦無因罹患中風，導致思考記憶及事 理判斷等能力大幅下降之客觀情狀。是原告辯稱係倪福明 藉故佯向原告表示欲將戶籍遷入至原告之住所即臺中市○ ○區○○○路00○0號5樓之1等語，誘使其允於100年6月7 日，與倪福明前往臺中市大里區戶政事務所辦理相關手續 。而其因前於96年間，罹患中風，導致思考記憶及事理判 斷等能力大幅下降，乃未注意而遭到倪福明誘騙，以辦理 戶籍遷入所需為由，於印鑑證明申請書上簽名之詞，顯與 事實不符，不足採信。又倪福明於臺灣臺中地方法院檢察 署 102年度他字第2318號案件102年5月21日偵查時陳稱： 我之前做生意有讓黃銘興虧損，有虧欠他，所以想幫他用 支票換錢，幫他賺一些錢，我就去偷趙金蓮的房地契，我 沒有跟黃銘興借錢，趙金蓮也沒有跟黃銘興借錢，我只是 說房地契是趙金蓮的，沒有用的時候，要還給趙金蓮，我 之後有將房地契還給趙金蓮。我不知道黃銘興為什麼拿房 地契去做設定，我拿客票跟黃銘興換錢，黃銘興怕沒有保 證。是我拿趙金蓮的國民身證，去辦趙金蓮的印鑑證明等 語；次於同案件 102年6月6日偵查時又陳稱：我有去辦趙 金蓮的印鑑證明，印鑑證明申請書上趙金蓮的簽名是趙金 蓮簽的，我不知道趙金蓮為何要在印鑑證明申請書上簽名 。（後改稱）我是跟趙金蓮借印鑑證明，說要辦理銀行貸 款。（後又改稱）我沒有說借印鑑證明要做什麼，時間太 久了，我是將東西拿給黃銘興，黃銘興就說要拿給代書做 設定等語；於臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第262 69 號案件，102年12月11日偵查時陳稱：我不知道黃銘興 為何會登記成為系爭抵押權人，黃銘興只叫我合夥做生意
，把所有權狀、印鑑證明放在他家，我想說只是放著，我 沒有叫人家去設定抵押，是黃銘興自己去設定的，趙金蓮 的印章是我自己去拿的，沒有經過趙金蓮和林佳緣的同意 ，我是騙趙金蓮說要辦貸款，才拿到趙金蓮的印鑑證明等 語；於同案件 102年12月18日時又陳稱：我拿到系爭不動 產的所有權狀後，再騙趙金蓮說我要遷戶口，帶趙金蓮去 戶政事務所辦印鑑證明等語。不僅就其取得系爭不動產所 有權狀的過程，與原告於偵查案件中陳稱：倪福明跟我講 說要去銀行辦東西，跟我拿系爭不動產的所有權狀，之後 有還給我等語，明顯不符；就其取得原告印鑑證明的過程 ，更係前後矛盾，其最後顯係配合原告之說詞，陳稱係騙 原告說要遷戶口，帶原告去戶政事務所辦理印鑑證明，無 從採信。
㈣原告於本院104年6月22日庭期，提出其主張交給林佳緣保 管的印章（其印文詳本院卷第 106頁，印章已當庭發還） ，其大小明顯與系爭抵押權設定契約書上的印鑑及印鑑證 明上的印鑑不同。而原告並不否認系爭抵押權設定契約書 上其印文確實為真正（詳本院卷第89頁）。證人林佳緣於 同次庭期亦證稱其並未保管原告的其他印章等語（詳本院 卷第 104頁），是縱認原告主張倪福明竊取林佳緣保管之 系爭不動產所有權狀及原告印章為真實，然該印章既非印 鑑證明及系爭抵押權設定契約書上之印鑑，而系爭印鑑證 明復係原告於知情下所親見申請，業如前述，茍非原告同 意設定系爭抵押權，被告或倪福明如何能取得原告親自申 請之印鑑證明及印鑑，並據以辦理系爭抵押權。 ㈤原告於本院104年6月22日庭期時自承平常都是自己保管國 民身分證，因為其有聽說國民身分證可以拿去借錢，其不 敢將國民身分證交給別人保管，也沒有交給女兒林佳緣保 管等語（詳本院卷第 101頁）；證人林佳緣於同次庭期亦 證稱其並未保管原告的國民身分證等語（詳本院卷第 104 頁）。而系爭抵押權設定當時，確有提出並留存原告的國 民身分證正反面影本，業如前述，該份留存之原告國民身 分證正反面影本，復與原告於104年6月10日民事陳報狀自 行提出之國民身分證正反面影本（詳本院卷第95頁）相符 ，堪信為真。苟非原告同意設定系爭抵押權，被告或倪福 明如何能取得原告親自保管之國民身分證，並據以辦理系 爭抵押權。
㈥綜此，被告設定系爭抵押權確係經過原告同意後所合法設 定，原告主張系爭抵押權是被告及倪福明冒用其名義所虛 偽設定，並非真實，不足採信。至於證人何招治於本院10
4年7月22日言詞辯論時證述系爭抵押權是受被告委託辦理 ，相關費用也是被告給的，代辦系爭抵押權的過程中，都 沒有看過原告、倪福明、林佳緣，義務人的印鑑證明、國 民身分證影本、印鑑章、所有權狀正本，都是被告給的等 語（詳本院卷第143至145頁），其證述內容均係有關其受 被告委託辦理系爭抵押權的過程，其並不知被告取得上開 資料的過程及有無經過原告同意，其證詞自無從為被告有 利或不利之認定，附此說明。
（四）系爭抵押權所擔保之債權是否存在，原告能否請求被告將 系爭抵押權登記予以塗銷：
㈠按一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保 之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷 該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第 167號判 決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去 或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權（最高法院 95年度台上字第1783號判決參照）。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在 消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他 之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第22 69號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃 屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事 實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權 擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生， 其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判 決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提， 若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權 所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記 之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證 責任。
㈡本件原告主張被告之系爭抵押權所擔保之債權不存在，既 為被告所否認，揆諸上開說明，自應由被告就系爭抵押權 所擔保之債權存在，負舉證責任。經查，系爭抵押權係被 告委託何招治，於 100年6月9日向臺中市中興地政事務所 送件，其土地登記申請書上載明原因發生日期為100年6月 8 日，申請登記事由為抵押權登記，權利人為被告，義務 人兼債務人為原告；其土地、建築改良物抵押權設定契約 書則載明雙方同意就系爭不動產設定普通抵押權，擔保債 權總金額為150萬元，擔保債權種類及範圍為100年6月8日
借款債務，臺中市中興地政事務所於100年6月13日為系爭 抵押權之登記等情，有臺中市中興地政事務所 104年7月8 日中興地所一字第0000000000號函附之系爭抵押權土地登 記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、原告提 出系爭不動產之土地、建物登記第二類謄本及被告提出之 臺中市中興地政事務所他項權利證明書（詳本院卷第 6至 10、50、116、125至126頁）。而被告於104年9月2日言詞 辯論時陳稱：兩造間沒有借款關係，原告是提供系爭不動 產作為其與倪福明間借款的擔保，系爭抵押權於100年6月 8日設定時，倪福明已積欠其300多萬元的款項，而倪福明 為種植番茄，再次向其借錢，故系爭抵押權所擔保之債權 ，係設定系爭抵押權之後，其所借貸予倪福明之金額，與 倪福明之前積欠的 300多萬元款項無關，原告所開之系爭 150 萬元本票，亦係擔保倪福明於設定系爭抵押權之後所 借貸之金額等語（詳本院卷第180至181頁）。原告業已否 認有簽發系爭本票，證人何招治於本院104年7月22日言詞 辯論時證稱：其受被告委託辦理系爭抵押權設定時，並沒 有看過系爭本票等語（詳本院卷第 144頁背面），是系爭 本票是否為原告所簽發，與系爭抵押權有無關係，已非無 疑。縱認系爭本票為原告所簽發，然被告既陳稱系爭抵押 權與倪福明之前積欠的 300多萬元無關，原告簽發系爭本 票亦非擔保倪福明之前積欠的 300多萬元，則無論上開被 告與倪福明間 300多萬元的借貸關係是否存在，是否業已 清償，均與系爭本票及系爭抵押權無關。且系爭抵押權設 定契約書業已載明雙方同意就系爭不動產設定「普通抵押 權」，擔保債權總金額為 150萬元，擔保債權種類及範圍 為「100年6月8日借款債務」，而系爭本票的發票日為100 年6月9日，換言之，系爭抵押權設定當時，系爭本票債權 根本尚未發生，且系爭抵押權既為普通抵押權，其所擔保 者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權 ，該普通抵押權所擔保者，既為兩造 100年6月8日的借款 債權，而該借款債權於該普通抵押權設定當時並不存在， 被告亦無法舉證證明該借款債權，於設定系爭抵押權時業 已存在，自不能以將來發生之債權，充作該普通抵押權所 擔保之債權，是系爭本票縱為原告所簽發，並用以擔保倪 福明於系爭抵押權設定後，向被告所為之借款，亦與為普 通抵押權之系爭抵押權無關。從而，原告請求確認被告就 原告所有如附表所示不動產於100年6月13日設定如附表「 抵押權設定內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在，自 屬有據。
㈢抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附 麗（最高法院98年台上字第1265號判決參照）。易言之， 抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵 押權亦不成立，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所 擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記。系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，即有理由。（五）綜上所述，原告請求確認被告就原告所有如附表所示不動 產於100年6月13日設定如附表「抵押權設定內容」欄所示 抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭抵押權登記 予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本 院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述 ，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 王 嘉 麒
附表：不動產清冊（不動產所有權人：趙金蓮）┌──┬──────┬──────┬────┬────┐
│編號│ 不動產標示 │ 面 積 │權利範圍│債務人及│
│ │ │ │ │債務額比│
│ │ │ │ │例 │
├──┼──────┼──────┼────┼────┤
│1 │臺中市西屯區│5354.38平方 │10000分 │趙金蓮，│
│ │國安段593-66│公尺 │之21 │1分之1 │
│ │地號土地 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┤
│2 │臺中市西屯區│總面積： │全部 │趙金蓮，│
│ │國安段8430建│47.27 平方公│ │1分之1 │
│ │號即門牌號碼│尺 │ │ │
│ │為臺中市西屯│層次面積： │ │ │
│ │區國安一路65│47.27 平方公│ │ │
│ │之2號5樓之1 │尺 │ │ │
│ │建物 ├──────┤ │ │
│ │ │附屬建物用途│ │ │
│ │ │：陽台，面積│ │ │
│ │ │10.28平方公 │ │ │
│ │ │尺；雨遮，3.│ │ │
│ │ │96平方公尺 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┤
│3 │臺中市西屯區│總面積： │100000分│趙金蓮，│
│ │國安段8694建│20575.91平方│之128 │1分之1 │
│ │號（共有部分│公尺 │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┴──────┴──────┴────┴────┤
│抵押權設定內容： │
│收件年期：民國 100年6月9日；字號：第251930號；登記日│
│期：100年6月13日；權利人：黃銘興；債權額比例：全部；│
│提供擔保權利種類：擔保債權總金額：新臺幣 150萬元整；│
│擔保債權種類及範圍：100年 6月8日借款債務；擔保債權確│
│定日期：無；債務清償日期：無；利息（率）：無；遲延利│
│息：無；違約金：無；義務人兼債務人及債務額比例：趙金│