臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴更字第六號
原 告 台灣省合作金庫
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 邱俊哲律師
被 告 丙○○
乙○○ 住台北市○○街一四九號七樓
右當事人間請求回復原狀事件，經臺灣高等法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣一千四百六十三萬一千七百三十二元及自民國 八十六年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供 擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、緣民國八十年間，被告乙○○以所有坐落台北市○○段○○段第八九地號土地 ，擬興建房屋，欲向原告申請建築融資，原告審核合於規定後，乃於八十年六 月二十八日就上開土地設定最高限額抵押權新台幣（以下同）三千六百萬元， 並於被告乙○○於八十一年六月十二日取得台北市政府工務局核發八十一建字 第三四三號建造執照後，原告即於同年八月三日貸款三千萬元與被告乙○○， 供作營建款項。被告乙○○旋斥資建築，八十三年四月間即建築完成至頂樓頂 板，惟因被告乙○○自八十三年二月三日起即未依約定清償貸款，原告乃向鈞 院聲請依督促程序核發支付命令，且於同年九月二十七日確定在案，詎被告乙 ○○為規避強制執行，竟於八十三年八月十七日與被告丙○○以變更起造人方 式，將原僅被告乙○○一人之起造人，變更為被告二人，雖原告於八十三年十 二月二十日向鈞院聲請假扣押，惟台北市建成地政事務所仍違法依台北市政府 工務局核給以被告二人為起造人之使用執照，將被告二人分別為應有部分各二 分之一之第一次所有權登記，鈞院乃於第二次拍賣上開不動產時，將其中應有 部分二分之一排除，致原告受有鉅額損害。
二、按「土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前， 登記機關應停止與其權利有關之新登記」乃土地登記規則第一百二十九條前段 所明文。又「按保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在 公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失 其效力。」（最高法院五十年台上字第九二九號判例）。本件建物所有權總登 記於公告期內，既經法院依法查封，並囑託地政機關辦理查封登記，該地政機 關自應依上開判例及內政部五十七年四月八日台內地字第二六九五四○號函規 定辦理。」（內政部六十年四月十日台內地字第四一五八二一號函台灣省政府 ）。再者，「自行建築原始取得所有權，並不因嗣後之起造人名義變更而受影
響。」（最高法院六十九年台上字第三九三四號著有判例）。本件如（原起訴 狀）附表所示之系爭建物，被告乙○○既為原始起造人，原告自得依法提起確 認之訴。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；且無 效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀之 責任，民法第八十七條第一項、第一百十三條定有明文。是被告二人通謀虛偽 意思表示所為第一次所有權登記即為無效。再按「民法第八十七條之通謀虛偽 意思表示，指表意人與相對人相互明知為真意之表示而言。故表意人之相對人 只須知表意人非真意，並就表意人非真意之表示與非真意之合意，即為相當。 」（最高法院五十年台上字第二一五號判例）。本件被告間並無任何債權關係 ，二人對於系爭建物所為之所有權登記，因被告乙○○欠訴外人鍾宜利八百十 萬元，為規避債權人之強制執行，乃由被告等通謀以鍾宜利指定之使用人即被 告丙○○名義共同虛偽為起造人之變更，並據以為應有部分各二分之一之登記 ，此有下列事證為憑：
１被告乙○○於八十三年五月二十七日寫給王炳梁法官信中謂：「本人因與鍾宜利 先生和解，須去建管處及工務局辦理一些文件變更事項，故無法親與到庭：：： 」以觀，顯見系爭建物起造人變更及應有部分之取得確實係出於被告間通謀虛偽 意思表示。
２被告乙○○於鈞院八十三年六月三日訊問時自承「正和對方和解，對方律師叫我 們別出庭，待辦理更名登記後才給我們和解書」，又於同年月十四日稱「我們共 要給他一千多萬，也改起造人名義給他了。」
３被告丙○○於鈞院八十五年十一月十九日庭訊時自承「起造人變更是經乙○○同 意的，是他委託公司經理去辦的。」
三、次按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」 民法第二百四十四條第一項定有明文。本件被告間既無任何債權關係，二人對 於系爭建物所為之所有權登記，即屬無償行為，原告自得聲請鈞院撤銷之。且 本件係因鈞院於八十四年六月十七日第二次拍賣公告時，始將被告丙○○名下 登記如附表之系爭建物之所有權排除，原告知悉其詐害情事，未逾一年，併此 敘明。
四、按「民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初 之聲明，係為訴訟上便宜而設之規定，只須情事確屬變更，即有其適用。故其 情事之變更，係發生於起訴後或起訴前，在非所問。」（最高法院四十三年台 抗字第二三號）本件訴訟中，被告丙○○竟趁鈞院為假處分裁定之空隙，將系 爭建物出售與訴外人謝麗莉，並辦妥所有權移轉登記，致原告受有損害，依民 事訴訟法第二百五十六條第三款之規定，屬情事變更，原告自得為訴之變更， 併依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項及第一百七十九條之 規定，請求損害賠償。
五、次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任，此在民法 第一百八十四條規定甚明。所謂權利，應指一切私權而言：：：」（最高法院 三十九年度上字第九八七號判例）。又「債權之行使，通常雖應對特定之債務 人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，
則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償。」（ 最高法院十八年上字第二六三三號判例）。本件被告間為規避執行，並意圖毀 損原告債權之行使，竟以通謀之方式，變更起造人，將所有權人由被告乙○○ 一人變更為被告二人，並趁機將其取得之部分移轉登記與第三人，致原告就上 開部分無法取償，受有損害，且被告又係共謀為之，依上開判例及民法第一百 八十五條之規定，原告自得依民法第一百八十四條第一項前段及同法第一百八 十五條之規定請求損害賠償。如鈞院認債權並非民法第一百八十四條第一項前 段所保護之客體，原告亦得依同條項後段之規定，認被告故意以背於善良風俗 之方法，不法侵害原告之債權，原告自得請求被告賠償。查系爭二分之一之建 物，業經鈞院於八十四年民執乙字第七六號拍賣抵押物強制執行事件案拍定， 拍定之價格為一千六百三十九萬元，扣除原告分配款一百七十五萬八千二百六 十八元，不足之一千四百六十三萬一千七百三十二元及自八十六年十二月十二 日起算之法定利息即為原告之損害金額。
六、抑有進者，「民法第一百七十九條規定不當得利，凡無法律上之原因，而一方 受利益，致他方受損害，即可成立。至損益之內容是否相同，及受益人對於受 損人有無侵權行為，可以不問。」（最高法院六十五年台再字第一三八號判例 ），本件被告乙○○並未負欠被告丙○○任何債務，竟以通謀之方式，為部分 所有權之變更，被告丙○○並據以處分而得益，自屬侵害原告之債權而為不當 得利。退萬步言，縱被告所言本件係因鍾宜利指定被告丙○○為名義人為真實 ，亦無權處分系爭不動產。
七、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」「數人共同不法侵害他人之權利者， 連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條第一項 定有明文。準此，本件被告二人究否以通謀虛偽背於善良風俗之方法將原屬被 告乙○○為起造人之系爭建物變更應有部分二分之一為丙○○所有，藉以規避 執行清償債務，首應審酌者厥為被告二人間抑或被告乙○○與訴外人鍾宜利間 有無債權債務關係並因此而將系爭建物二分之一信託登記於被告丙○○名下， 此誠為兩造爭點之所在。
叄、證據：提出：
原證一號：他項權利證明書及抵押權設定契約書影本各一件。原證二號：台北市政府工務局八十一建字第三四三號建造執照影本一件。原證三號：借據影本一件。
原證四號：建築工程勘驗報告書影本一件。
原證五號：本院支付命令及確定證明書影本各一件。原證六號：台北市政府工務局八十三建字第三一九號建造執照及變更申請書影本各一 件。
原證七號：台北市政府工務局使用執照影本一件。原證八號：建物登記謄本影本十一件及土地登記謄本影本一件。原證九號：本院八十五年六月二十八日拍賣通知影本一件。原證十號：內政部六十年四月十日台內地字第四一五八二一號函台灣省政府影本一件
。
原證十一號：本院拍賣公告影本二件。
原證十二號：本院民事執行處八十七年八月四日民執乙字第七六號通知影本一件。原證十三號：本院民事執行處八十六年十二月二日民執乙字第七六號通知影本一件。更證一號：聲明書一件。
更證二號：不起訴處分書一件。
更證三號：
並聲請命被告提出乙○○與訴外人鍾宜利借貸一千四百餘萬元資金往來證明。乙、被告方面：
Ⅰ、被告丙○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，據其於更審前到場及提出之答辯 狀聲明及陳述如下：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為 假執行。
貳、陳述：
一、按比較情事之有無變更，應以起訴時為準，倘起訴前已屬給付不能，原告仍為 起訴請求，就同一訴訟言，並無情事變更可言，依實務見解，雖認為不以起訴 後始發生給付不能為限，但仍必須於起訴前已發生情事變更，但原告卻於起訴 後始知之者，始構成情事變更。本件被告乙○○協同訴外人鍾宜利辦理移轉系 爭建物應有部分二分之一至被告丙○○名下之登記日期為八十四年七月二十二 日，而本件起訴日期為八十五年十月間，故情事變更發生於起訴前，且查閱土 地登記簿即可知，原告本應於起訴時依變更後之情事而為聲明，卻任意起訴， 再任意變更，是原告主張依情事變更為由為訴之變更或追加，均無所據，被告 亦不同意，
二、按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後， 如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非 法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（最高法院六十年台上 字第三○五一號判例參照）。如甲可主張乙與丙通謀而為虛偽意思表示，依民 法第八十七條第一項之規定，其意思表示當然無效，並代位主張丙、丁間之買 賣係屬詐害行為，行使撤銷權，依序將該五筆土地所有權登記予以塗銷，回復 為乙所有，以保全其債權，乃甲不此之圖，依侵權行為之法律關係逕請求丙金 錢賠償，於法自嫌無據（參照司法院七十六年四月十四日（７６）廳民一字第 二○五九號函）。本件姑不論原告得否依侵權行為或不當得利之法律規定而為 請求，然原告既僅得主張依序將系爭不動產所有權之移轉登記予以塗銷，回復 原狀，不得逕行請求金錢賠償，故原告依侵權行為之法律關係請求金錢賠償， 依法無據。
三、被告乙○○於八十年間著手建築系爭建物，由於購買土地及營建房屋之資金頗 鉅，乃邀訴外人鍾宜利投資四分之一之股份，言明由鍾宜利取得大樓及土地所 有權或銷售所得淨額之四分之一，因購地款為三千二百四十萬元，故亦應出資 四分之一，即八百十萬元，是鍾宜利乃交付八百十萬元給被告乙○○。詎鍾宜 利付款後，被告乙○○遲未動工，將投資款挪作他用，鍾宜利一再催促，雙方
始於八十年十二月四日簽訂購地興建房屋合作契約書，約定被告乙○○等保證 契約期間非經鍾宜利之同意，不得擅自將系爭房地作任何處分、抵押或擔保債 務之行為，且雙方同意新建大樓及土地所有權或銷售所得淨額之分配方式為鍾 宜利取得四分之一，被告乙○○夫婦取得四分之三，可見早在被告乙○○設定 抵押權與原告之前，被告乙○○與鍾宜利已達成上開協議。詎被告乙○○竟於 八十一年十二月二十八日未得鍾宜利之同意，即以系爭土地為擔保，向訴外人 鍾楊勤英設定第二順位抵押權，貸款九百六十萬元，且在鍾宜利委請律師發函 警告後，更於八十二年十一月十五日，向訴外人謝葉春美設定第三順位抵押權 ，貸款二千五百萬元，得款後均未投資於上開房地或返還鍾宜利之投資款。鍾 宜利乃向台灣台北地方法院檢察署提起刑事告訴（八十二年偵字第二八三七九 號案件），於鈞院審理時（八十三年度易字第二六二七號案件），被告乙○○ 經鈞院以五萬元交保，其夫丁○○則經拘提收押後始以十萬元交保，嗣被告乙 ○○於八十三年六月十六日與鍾宜利成立和解，依照和解書第二條約定：「清 償方式：（一）乙方（指被告乙○○及其夫丁○○）應於民國八十三年八月三 十一日以前連帶清償甲方（指鍾宜利）第一條所示款項（按為一千四百七十四 萬二千元）。（二）或乙方應將坐落台北市○○區○○段三小段八九地號土地 四分之一及其上建物二分之一協同辦理所有權移轉登記，以供清償第一項所示 之金額。（三）第二條第一項第二項所示之兩宗給付，得選定其一者，其選擇 權屬於甲方。（四）甲方應於民國八十三年九月十五日前行使選擇權。」於第 三條約定「乙方同意將第二條第二項所示之建物變更起造人名義為甲方所有二 分之一。」因此鍾宜利行使選擇權，被告乙○○委請代書龔志杰辦理起造人名 義變更，使用執照核發後，由鍾宜利委請陳志宏代書，被告乙○○委請徐永現 代書，經被告乙○○同意，辦理系爭建物之移轉登記，將系爭建物應有部分二 分之一移轉至被告丙○○名下。故系爭建物所有權移轉之意思表示之合致係存 在於被告乙○○與鍾宜利之間，而非存在被告二人間。 四、被告乙○○同意將系爭建物應有部分二分之一，由鍾宜利以起造人名義登記在 被告丙○○名下，已如前述，故被告丙○○取得系爭房屋所有權，本是基於債 務清償之關係，即以房屋抵償而來，被告乙○○雖於八十三年十二月二十七日 具聲明書謂「以信託關係並非以取得所有權之意思，登記二分之一於丙○○名 下」，姑不論究以所有權移轉方式抵償債務或以信託關係辦理登記，然均非原 告所指之「通謀虛偽意思表示」。若被告涉有通謀虛偽意思表示，而將系爭房 屋登記與被告丙○○名下，何不移轉登記全部，卻僅登記其中一半？若被告間 非存有真意，大可直接辦理保存登記手續，何須經由法院訴訟，甚至被刑事追 訴，經收押交保等程序始為通謀虛偽意思表示，並甘冒有罪之判決之風險，迂 迴而為通謀虛偽意思表示？
五、至被告乙○○曾稱「辦理更名登記才給和解書」等語，係鍾宜利為防備被告乙 ○○假和解之名，向鈞院求情，而實際上卻不辦理更名登記，苟被告間通謀虛 偽意思表示，何不直接就給和解書？又被告乙○○曾稱「本人因與鍾宜利先生 和解，須去建管處及工務局辦理一些文件變更事項，故無法親與到庭：：： 」、「我們共要給他一千多萬，也改起造人名義給他了。」等語，更足見被告
間無通謀虛偽意思表示之存在，否則被告乙○○隨時可辦理變更事宜，為何於 開庭時汲汲辦理？
六、按民法第二百四十四條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使， 或自行為時起，經過十年而消滅，民法第二百四十五條定有明文。原告於八十 三年十二月間即已知悉系爭建物應有部分二分之一登記於被告丙○○名下，於 八十五年十月始提起本件訴訟，早已逾前開除斥期間。且和解書所為之清償行 為亦非無償，準此本件之債務人為被告乙○○，受益人為鍾宜利，被告丙○○ 為轉得人，故必須轉得人為惡意時，原告始得行使其撤銷權，然原告就此並未 舉證。再者，系爭建物之移轉登記至被告丙○○名下，係被告乙○○為履行前 開和解書之約定，而該和解書僅存在於被告乙○○與訴外人鍾宜利間，原告何 以得行使撤銷權？又民法第二百四十四條之撤銷權，性質上雖屬實體法上之權 利，然其行使必須以訴訟為之，原告僅於書狀內說明以上開條文為請求權基礎 ，卻未提起形成之訴，顯然欠缺權利保護要件，其主張顯無理由。 七、再將民法第一百十三條所稱之「回復原狀」解釋為係指受領給付之返還，而「 損害賠償」則係不能返還時之金錢賠償，與現行民法之價值判斷及當事人之利 益狀態，均有違背，似有商榷之餘地，是原告自不得依民法第一百十三條之規 定，作為本件損害賠償請求之依據。
叄、證據：提出
被證一號：土地登記謄本影本一件。
被證二號：購地興建房屋合作契約書影本一件。被證三號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二八三七九號檢察官不起訴處 分書影本一件。
被證四號：和解書影本一件。
被證五號：聲明書影本一件。
被證六號：台北市松山地政事務所八十四年三月十六日八四北市松地二字第四九九○ 號函及使用執照申請書影本各一件。
被證七號：本院八十三年民執全丙字第三五四一號事件執行筆錄影本一件。被證八號：本院八十四年民執乙字第七六號事件原告陳報狀影本一件。被證九號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七四九三號不起訴處分書影 本一件。
並聲請訊問證人鍾宜利、趙國生、龔志杰，調閱本院八十四年度民執乙字第七六號卷宗、台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七四九三號卷宗。Ⅱ、被告乙○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，據其於更審前到場及提出之答辯 狀聲明及陳述如下：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為 假執行。
貳、陳述：
一、訴外人鍾宜利原投資八百十萬元，因認為被告之房子蓋不下去，所以不肯投資 了，改用借款之方式，而實際上向鍾宜利借了一千四百多萬，又鍾宜利怕被告 脫產，而將建造執照及印章拿走，同時要求被告簽發一千四百多萬元之支票及
本票各一紙。
二、原告持有之聲明書，係被告所寫。
叄、證據：提出建物登記謄本一件。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一七四九三號卷宗。 及函內政部入出境管理局查丙○○之入出境資料。 理 由
甲、程序方面：
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此 限。：：：：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。四、因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明，：：：七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第 二百五十五條第一項第三、四、七款分別定有明文。本件原告於起訴時之聲明為 「一、請求判決確認附表所示登記丙○○名義之建物，被告乙○○為原始起造人 。二、被告丙○○應將附表所示建物第一次所有權登記塗銷，回復登記為乙○○ 所有。」並備位聲明為「一、被告丙○○、乙○○就附表所示建物所為丙○○名 義之第一次登記應予撤銷。二、被告丙○○應就前項撤銷部分，塗銷第一次所有 權登記，並登記為乙○○所有。」；嗣於八十五年十二月三日訴訟繫屬中具狀請 求將原先位聲明第一項更正為「請求判決確認附表所示登記丙○○名義之建物為 被告乙○○所有。（其餘聲明不變）。」；又於八十六年十二月十五日具狀變更 其聲明為「被告等應連帶給付原告新臺幣壹仟陸佰貳拾參萬元及自民國八十三年 二月三日起至清償日止，按年息百分之十‧五計算之利息，其逾期在六個月以內 者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違 約金。」復於八十七年八月十五日具狀減縮聲明為「被告等應連帶給付原告新臺 幣壹仟肆佰陸拾參萬壹仟柒佰參拾貳元及自民國八十六年十二月十二日起至清償 日止，按年息百分之十‧五計算之利息，其逾期在六個月以內者，按上開利率百 分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」；末於八 十七年十月二十日復具狀減縮聲明為「被告等應連帶給付原告新臺幣壹仟肆佰陸 拾參萬壹仟柒佰參拾貳元及自民國八十六年十二月十二日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。」經查，原告於八十五年十二月三日所為訴之聲明之變動 ，僅係就原聲明為文字上之修正，不涉訴之變更；而原告於八十六年十二月十五 日所為聲明之變更，則係因起訴後於八十六年六月十日系爭建物之應有部分二分 之一已登記為第三人所有，情事有所變更，而改請求以金錢為損害賠償，依前開 之說明，自應認無礙被告之防禦及訴訟之終結；又原告嗣後為聲明之減縮，依前 開之說明，亦應認無礙被告之防禦及訴訟之終結。是原告所為之訴之變更，於法 均無不合，應予准許。合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張，被告乙○○於八十年間以其所有坐落台北市○○段○○段第八九 地號土地，擬興建房屋，而向原告申請建築融資，經原告同意，並於同年六月二 十八日就上開土地設定最高限額抵押權三千六百萬元，嗣被告乙○○於八十一年
間取得建造執照後，原告即於同年八月三日貸款三千萬元與被告乙○○，供作營 建款項，八十三年四月間上開建物建築完成至頂樓頂板，惟因被告乙○○未依約 定清償貸款，原告乃向本院聲請核發支付命令，且於同年九月二十七日確定在案 ，詎被告乙○○為規避執行，竟於同年八月十七日與被告丙○○以變更起造人方 式，將原僅被告乙○○一人之起造人，變更為被告二人，雖原告於八十三年十二 月二十日向本院聲請假扣押，惟台北市建成地政事務所仍違法依台北市政府工務 局核發給以被告二人為起造人之使用執照，將被告二人分別為應有部分各二分之 一之第一次所有權登記，本院民事執行處乃於第二次拍賣系爭不動產時，將其中 應有部分二分之一排除，且被告丙○○又於八十六年六月十日將該應有部分二分 之一移轉登記給第三人謝麗莉所有，致原告受有鉅額損害，而被告受有不當得利 等語。被告丙○○則以：被告乙○○於八十年間建築系爭建物，由於購地建屋之 資金頗鉅，乃邀訴外人鍾宜利投資四分之一之股份，言明由鍾宜利取得大樓及土 地所有權或銷售所得淨額之四分之一，因購地款為三千二百四十萬元，故亦應出 資四分之一，即八百十萬元，是鍾宜利乃交付八百十萬元給被告乙○○，詎鍾宜 利付款後，被告乙○○遲未動工，將投資款挪作他用，鍾宜利一再催促，雙方始 於八十年十二月四日簽訂購地興建房屋合作契約書，約定被告乙○○等保證契約 期間非經鍾宜利之同意，不得擅自將系爭房地作任何處分、抵押或擔保債務之行 為，且雙方同意新建大樓及土地所有權或銷售所得淨額之分配方式為鍾宜利取得 四分之一，被告乙○○夫婦取得四分之三，但被告乙○○竟未得鍾宜利之同意， 即以系爭土地為擔保，向訴外人鍾楊勤英設定第二順位抵押權，貸款九百六十萬 元，且在鍾宜利委請律師發函警告後，更向訴外人謝葉春美設定第三順位抵押權 ，貸款二千五百萬元，得款後均未投資於上開房地或返還鍾宜利之投資款，鍾宜 利乃提起刑事告訴，於鈞院審理時，被告乙○○與鍾宜利簽訂和解書，依照和解 書第二條、第三條之約定，始將起造人名義增加鍾宜利所指定之被告丙○○，嗣 並將建物應有部分二分之一移轉至被告丙○○名下，被告二人間並非通謀虛偽意 思表示，更無侵權行為或不當得利等語；被告乙○○亦以被告二人間並非通謀虛 偽意思表示等語，資為抗辯。
二、原告主張被告乙○○以其所有坐落台北市○○段○○段第八九地號土地，向原告 申請建築融資，原告於八十年六月二十八日就上開土地設定最高限額抵押權三千 六百萬元，被告乙○○取得建造執照後，原告即於八十一年八月三日貸款三千萬 元與被告乙○○，供作營建款項，八十三年四月間上開建物建築完成至頂樓頂板 ，惟因被告乙○○未依約定清償貸款，原告乃向本院聲請核發支付命令，且於同 年九月二十七日確定在案，又被告乙○○於同年八月十七日與被告丙○○以變更 起造人方式，將原僅被告乙○○一人之起造人，變更為被告二人，雖原告於八十 三年十二月二十日向本院聲請假扣押，惟台北市建成地政事務所仍依台北市政府 工務局核發給以被告二人為起造人之使用執照，將被告二人分別為應有部分各二 分之一之第一次所有權登記，本院民事執行處乃於第二次拍賣系爭不動產時，將 其中應有部分二分之一排除，嗣被告丙○○於八十六年六月十日將該應有部分二 分之一移轉登記給第三人謝麗莉所有之事實，業據提出他項權利證明書及抵押權 設定契約書、建造執照、借據、建築工程勘驗報告書、本院支付命令及確定證明
書、建造執照及變更申請書、使用執照、建物登記謄本、土地登記謄本、本院民 事執行處八十五年六月二十八日拍賣通知、拍賣公告、民事執行處八十七年八月 四日民執乙字第七六號通知、八十六年十二月二日民執乙字第七六號通知等為證 ，並為被告所不否認，自堪信為真實。
三、惟原告另主張被告所為變更系爭建物之原始起造人名義係通謀虛偽意思表示，因 而侵害原告之債權權利，應構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，縱 或不認債權屬民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利，亦應構成民法第一百 八十四條第一項後段之侵權行為，並構成不當得利等情，則為被告所否認，並均 辯稱被告並未為通謀虛偽意思表示等語，是本件之爭執首在於民法第一百八十四 條第一項前段所稱之權利是否包括債權在內？如為否定，被告之行為是否有故意 以背於善良風俗之方法，加損害於債權人即原告之情事？查：（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第一百八十四條第一項前段、後段 分別定有明文。而債權，指基於債之關係一方當事人（債權人）得向他方當事 人（債務人）請求給付之權利，基於以下二點理由，應不認為民法第一百八十 四條第一項前段所稱之權利包括債權在內：
１、債權係屬相對權，存在於當事人間，債權人對於給付標的物或債務人的給付並 無支配力；更重要的是，債權不具所謂典型的社會公開性，第三人難以知悉， 同一個債務人的債權人有時甚多，加害人的責任將無限擴大，不合社會生活上 損害合理分配原則，此並涉及債務人的意思自由及社會經濟生活的競爭，應作 限制的解釋。
２、民法第一百八十四條第一項後段規定，故意以背於善良風俗之方法，加損害於 他人者，應負賠償責任，此可作為侵害債權的規範基礎，已足以保護債權的效 能。
是原告主張被告共同構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，於法尚非有 據。
（二）其次，應予審究者，在於債務人苟有與第三人通謀虛偽移轉不動產所有權者， 對於債權人應否負損害賠償責任？按債務人與第三人通謀移轉財產，其目的雖 在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原 可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利（最高法院六九年四月一日 第七次民庭會議決議㈢參照）。是本件被告乙○○雖有將其原為起造人之建築 物應有部分之二分之一變更為被告丙○○之名義，應屬其自由處分其財產之行 為，尚難認有何不法。
（三）再次，應予審究者為，被告丙○○有無故意以背於善良風俗之方法，加損害於 原告之情事？本件原告主張被告二人間並無債權債務關係，此固為被告所不否 認，然此並不當然等同於被告二人間所為之財產移轉即係通謀虛偽意思表示之 行為。蓋查：
１、依證人鍾宜利到庭結證陳稱：原來出資八百十萬元，買了紫雲街之舊房子，雖 然表面上是合買，但實際上是合資興建，在與乙○○協議由系爭房地之二分之 一登記給我之前，張共欠我一千四百多萬等語（見本院八十六年四月二十六日
言詞辯論筆錄），又被告乙○○亦陳稱鍾宜利原投資八百十萬元，因認為被告 之房子蓋不下去，所以不肯投資了，改用借款之方式，而實際上向鍾宜利借了 一千四百多萬，又鍾宜利怕被告脫產，而將建造執照及印章拿走，同時要求被 告簽發一千四百多萬元之支票及本票各一紙等語，且原告亦對於被告乙○○積 欠訴外人鍾宜利八百十萬元之事實，並不爭執等情以觀，被告乙○○與訴外人 鍾宜利間確有債權債務之關係。
２、而依被告丙○○提出八十三年六月十六日被告乙○○與鍾宜利簽訂之和解書， 其中第二條約定：「清償方式：（一）乙方（指被告乙○○及其夫丁○○）應 於民國八十三年八月三十一日以前連帶清償甲方（指鍾宜利）第一條所示款項 （按為一千四百七十四萬二千元）。（二）或乙方應將坐落台北市○○區○○ 段三小段八九地號土地四分之一及其上建物二分之一協同辦理所有權移轉登記 ，以供清償第一項所示之金額。（三）第二條第一項第二項所示之兩宗給付， 得選定其一者，其選擇權屬於甲方。（四）甲方應於民國八十三年九月十五日 前行使選擇權。」、第三條約定「乙方同意將第二條第二項所示之建物變更起 造人名義為甲方所有二分之一。」等文字，再對照證人鍾宜利證稱：登記給丙 ○○是基於信託關係，相信丙○○不會侵吞等語以觀，被告乙○○將系爭建物 之起造人名義登記為其與被告丙○○二人，非無取得對價，尚難認定其有何通 謀虛偽意思表示。
３、綜上所述，被告丙○○辯稱取得系爭建物應有部分二分之一，係基於信託關係 而來等語，即為可採信，原告主張其係故意以背於善良風俗之方法，加損害於 原告，尚屬無據。
（四）從而，原告主張被告共同構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，於 法亦非有據。
四、又按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百 七十九條固有明文，惟上開條文所稱不當得利，須以一方當事人受有利益且無法 律上之原因為其構成要件。查，本件原告固因被告乙○○變更其所有系爭建物應 有部分之二分之一為丙○○之名義，致本院民事執行處於第二次拍賣系爭不動產 時，將其中建物應有部分二分之一排除，嗣被告丙○○於八十六年六月十日將該 應有部分二分之一移轉登記給第三人謝麗莉所有，因而受有債權不能全部實現之 不利益，惟此本即債務人乙○○對於原告所負之債務不履行責任，乙○○並未因 此而受有何種利益，至被告丙○○取得系爭建物應有部分之二分之一所有權，則 係基於其與訴外人鍾宜利間之信託關係以及被告乙○○與訴外人鍾宜利間之和解 契約而來，亦非無法律上之原因，依上開之說明，原告主張被告受有不當得利等 語，亦非可採。
五、從而，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條侵權行為以及同法第 一百七十九條不當得利之規定，訴請被告連帶給付一千四百六十三萬一千七百三 十二元及自八十六年十二月十二日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由，應 予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。至原告雖一再主張被告應提出乙○○有欠訴外人鍾宜利一千四百餘萬元之
資金往來證明等語，然查，鍾宜利原即投資八百一十萬元共同購地興建房屋一節 ，業據乙○○與證人鍾宜利陳明在卷，而嗣後復改以借款方式，致乙○○共積欠 鍾宜利達一千四百餘萬元等情，亦據乙○○陳稱在卷，均據論述如上，是雖被告 未能就此提出其他證據，然與本院認定之結果並無影響，因認毋庸再命被告提出 ，亦併附敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日 民事第三庭法 官 張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日 書 記 官 王苑琛