臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度侵訴字第132號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱魯台
選任辯護人 凃國慶律師（扶助律師）
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（103 年度
偵字第1177號），本院判決如下：
主 文
己○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年捌月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、己○○與丙○（代號0000-000000 ，民國89年8 月生，姓名 年籍詳本院彌封卷內之被害人代號與真實姓名對照表）於10 2 年2 月間認識，進而交往成為男女朋友。己○○分別於10 2 年2 月、同年11月1 日交付廠牌LG之手機（序號為000000 000000000 號）、廠牌為NOKIA 之手機（序號為0000000000 00000 號）各1 支予丙○，作為雙方聯繫之用。其明知丙○ 係未滿14歲之女子，竟分別為下列行為：㈠基於對未滿14歲 女子為性交之犯意，於102 年2 月中旬某日，在己○○位於 臺中市○○區甲○○000 號住處房間內，於徵得丙○同意後 ，先親吻丙○，繼而褪去丙○之褲子及內褲，以其陰莖插入 丙○陰道之方式，對丙○為性交行為1 次。㈡基於對未滿14 歲女子為性交及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之犯意， 於102 年2 月24日上午10時43分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載丙○前往位於臺中市○○區○○路0 段 000 號之嵩悅汽車旅館，在107 號房內休息，徵得丙○之同 意後內，以上開方式，對丙○為性交行為1 次，並以手機拍 攝丙○裸露3 點之猥褻照片3 張。㈢基於對未滿14歲女子為 性交及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之犯意，於己○○ 在臺期間（102 年2 月24日至3 月14日間、同年3 月17日至 4 月4 日間、同年6 月10日至同月15日間、同年7 月15日至 8 月8 日間，下同）之某假日，在丙○位於臺中市新社區住 處（地址詳卷）之丙○房間內，徵得丙○之同意，而以上開 方式，對丙○為性交行為1 次，並以手機拍攝其與丙○為性 交行為之性交照片2 張。㈣基於對未滿14歲女子為性交及拍 攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之犯意，於己○○上述在臺 期間之另一假日，在丙○前揭住處之客廳，徵得丙○之同意 ，而以上開方式，對丙○為性交行為1 次，並以手機拍攝其 與丙○為性交行為之照片1 張。㈤基於對未滿14歲女子為性 交及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之犯意，於己○○上 述在臺期間之另一丙○須上學之日，於丙○放學後，己○○
駕駛上開自小客車與丙○見面，隨即將該車停放在東興國小 籃球場附近之暗巷，徵得丙○之同意，在車內以上開方式， 對丙○為性交行為1 次，並以手機拍攝其與丙○為性交行為 之性交照片1 張、丙○僅著內衣褲、撫摸下體之猥褻照片4 張。㈥基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於102 年10月18 日上午丙○上課前，在新社區公所後的女廁內，徵得丙○之 同意，以上開方式，對丙○為性交行為1 次。㈦基於對未滿 14歲女子為性交之犯意，於102 年11月1 日至13日己○○出 境前之某日上午丙○上課前，己○○駕駛上開自小客車與丙 ○見面，將該車停放在距離丙○就讀學校10分鐘車程處，在 車上徵得丙○同意，以上開方式，對丙○為性交行為1 次。 嗣丙○之父乙○（代號0000-000000A，姓名年籍詳本院彌封 卷內之被害人代號與真實姓名對照表）發覺有異，詢問丙○ 而查悉上情。
二、案經乙○訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露或推論出 被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害 人丙○、其父即乙○均僅記載代號（其等姓名年籍均詳本院 彌封卷內之被害人代號與真實姓名對照表），合先敘明。二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據，由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規 定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。被告己○○ 之辯護人否認被害人丙○、告訴人乙○於警詢時陳述之證據 能力，亦否認員警職務報告、丙○手繪現場圖之證據能力， 而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞及書面陳述 ，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開說明，上開證人於 警詢之陳述及上開書證，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審
判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外 ，得為證據。查本件證人即臺灣臺中地方法院檢察署勘驗員 黃哲信於檢察官偵訊中所為之證述，係經檢察官告知具結之 義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於本院審理 時亦未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊當時 所為之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，依前揭規定， 應認上開證人於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證 據，而有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所 明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務 過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文 書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政 責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據 例外之明文規定（最高法院98年度台上字第2078號判決參照 ）。是卷附被告之驗傷診斷書，係公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書，並無證據證明有何「顯不可信之情況」， 依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，有證據能力。 ㈣依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關 會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防 治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所 為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑 事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外 （參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。本案卷 附丙○之衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，由醫師依上開 對於被害人驗傷及取證所為之特別規定所製作，揆諸上開說 明，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞例 外，具有證據能力。
㈤按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如: 憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之
變化，例如: 呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1 、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。2 、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。3 、測謊儀器品質良好且運作正常。4 、受測人身心及 意識狀態正常。5 、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能 力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必 符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院92年度台上字 第2282號判決意旨參照）。查本案之測謊鑑定係本院囑託法 務部調查局實施，並經被告同意接受測謊，已告知得拒絕接 受測謊測試，此有其簽具之測謊同意書附卷可查（見本院卷 第123 頁）；而上開測謊之鑑定人安治國係合格專業之測謊 人員，且被告接受測試之地點，係於法務部調查局中部地區 測謊組測謊室，測試環境良好，並無不當外力干擾，其測試 過程中依序經鑑定人員測前會談、儀器測試及測後會談等流 程，此有法務度調查局測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊 五項基本形式要件」說明、測謊圖譜、測謊儀測試報告、環 境檢查紀錄等等在卷可憑（見本院卷第122 頁、第124 至13 3 頁）。又依測謊生理圖譜分析量化表等資料觀之，顯示所 使用儀器運作正常、記錄功能良好，是以本案之測謊鑑定悉 合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要 件，測謊程序之要件亦未欠缺，故上開測謊鑑定書自具有證 據能力。
㈥按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查除前開說明外，本判決 下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面之供述證據 ，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中對於相關具傳聞 性質之書面證據資料之證據能力，均表示沒有意見，且迄至 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等供述證據，自 均有證據能力。
㈦再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝之現場 照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該 現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞 法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100 年度台 上字第1525號判決意旨參照）。查本件扣案物品及卷附現場 照片及被告生殖器照片等（見本院彌封卷第21頁、第60至66 頁），均非供述證據，並無傳聞法則之適用，且依本件卷證 ，並未見有何違法取證之情形，自均具有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其知悉丙○未滿14歲，惟矢口否認有何與未 滿14歲之丙○發生性交行為及對丙○拍攝猥褻、性交照片之 犯行，辯稱：伊並未與丙○交往，與丙○間不是男女朋友關 係，丙○跟伊女兒是朋友，伊是在102 年2 月份丙○來伊家 找伊9 歲的女兒時才認識丙○云云，辯護人則為被告辯護稱 ：被告稱與丙○發生性行為之人為丙○另外認識的叔叔，被 告曾經勸說丙○，然丙○被父親發現上情後，為了保護那個 叔叔，竟將與其發生性行為及對其拍照的人指稱為被告，丙 ○陳述不實在云云。經查：
㈠被告於前揭時地與丙○發生性交行為之事實，有下列事證可 佐：
⒈丙○於偵查中證稱：伊與被告女兒是玩伴，所以認識被告， 是在102 年2 月認識被告的，那幾天伊常去被告家找他女兒 ，有和被告聊天，自然而然就開始交往，交往後被告有送伊 手機，第一次與被告發生性行為是在102 年2 月10幾號，地 點在被告家被告的房間裡，伊自己去被告家，然後伊有去被 告房間借電腦，被告就抱伊，親伊嘴巴，之後被告脫伊褲子 ，也把自己的褲子脫下來，被告叫伊幫他口交，之後被告將
他的陰莖插入伊的陰道內，有沒有射精伊忘了，被告沒有戴 保險套，過程是伊同意的，之後還有發生性行為；伊與被告 於102 年2 月底有去過嵩悅汽車旅館，伊忘記日期，只去過 一次汽車旅館，被告是開銀色的車載伊去，伊沒記車號，用 被告給伊的手機與被告聯絡；發生性行為時被告會拍照，有 一次在伊家伊房間內發生性行為，一次是在伊家客廳發生性 行為，一次是在汽車旅館，還有在被告車上發生性行為，在 車上這次被告有將他陰莖插入伊陰道，被告有無射精伊忘記 了，當時車停在東興國小籃球場附近的暗巷內，時間在伊放 學後，日期伊忘記了，這四次發生日期都在伊生日前；警詢 中伊說10月18日上午在新社區公所公廁發生性行為後，伊還 有在11月10幾號上午，在上課前，與被告在車上發生性行為 ，當時車是停在距離伊學校10分鐘車程的地方，伊不知道那 裡是哪裡，伊沒有誣告被告，伊說的是實話等語（見偵卷第 9 至13頁），於本院審理時證稱：因為伊認識被告的女兒， 伊和被告的女兒是朋友，伊去被告家看到被告就認識了，認 識約一個禮拜成為男女朋友，被告主動親伊，並問伊是不是 喜歡他，伊沒有排斥，在認識後幾天，交往後被告才主動送 伊手機方便聯絡，第一次發生性行為的情形是在伊與被告認 識沒多久的時候，地點在被告家裡面，伊是去借電腦，在被 告的房間裡面，一開始被告有親伊，後來有發生性行為，過 程伊同意的；第二次發生性行為是在崧悅汽車旅館，因為被 告說他家裡有人，所以就帶伊去汽車旅館，被告是開車子載 伊去的，一開始是在浴室內先幫伊洗澡，後來在浴缸裡面看 了一下店事後，在床上就發生性行為；第三次是在伊新社住 處，在伊家裡的房間，在伊房間內發生性行為；還有一次是 在伊住處的客廳發生性行為；還有一次是在東興國小籃球場 附近的巷子裡面，在車內發生性行為；還有一次是在新社區 公所後面的女廁發生性行為，因為那時伊快要去上課了，可 能離學校比較近，所以被告就載伊去那裡發生性行為；另外 一次在車上，距離伊學校大約10分鐘車程，被告和伊發生性 行為，那時候伊也是快要上課了，在路上遇到被告，被告有 開車子，就載伊去，也是在車上和伊發生性行為等語（見本 院卷第99頁反面至第101 頁）。觀諸證人丙○前後所述關於 被告與其發生性交行為之過程及細節等節互核一致，亦無瑕 疵或矛盾，佐以妨害性自主案件，依常理係在秘密、非公開 場合下為之，是大部分妨害性自主案件，亦僅有被告及被害 人得知性交之事實，客觀證據本屬不易取得，自不能概以僅 有被害人單一指訴，而排除其證據之真實性。
⒉又被告送予丙○使用之LG廠牌手機內所存之男性生殖器照片
（見本院彌封卷第27頁），經證人即臺灣臺中地方法院檢察 署勘驗員黃哲信於偵查中檢驗後證述：照片顯示陰莖背面翻 起來的後面有2 顆痣，位置於剛才所勘驗之陰莖位置是相符 的，但因勃起狀態不同，所以看起來大小有所不同，純就黑 痣分佈位置，應可判斷是符合的等語（見偵卷第29頁），並 有證人黃哲信當庭檢驗後出具之驗傷診斷書、檢驗時拍攝之 被告生殖器照片13張在卷可憑（見偵卷第33頁、本院彌封卷 第61至67頁），足見被告之生殖器特徵與丙○提出之LG廠牌 手機內之男性生殖器照片特徵相符，應可認係同一人之生殖 器。另參酌被告與丙○於102 年6 月17日下午2 時4 分許之 臉書聊天列印資料對話如下：「丙○：我也不知道也，我朋 友說鎖一星期而已。被告：是唷，真是怪了，你什麼朋友說 的呀，你的月經來了吧？丙○：快了，我學姐說的。被告： 什麼叫快了？丙○：快要來了。被告：你怎麼知道？丙○： 因為我有在褲子上有看到橘色的東東。被告：哦哦。丙○： 嗯嗯你回去了喔。被告：對呀。丙○：對了你星期3 的時候 有去我家嗎？被告：沒，怎了？丙○：你不是說要去嗎？被 告：因為我媽臨時有事，所以就沒有過去了。丙○：喔。被 告：嗯。丙○：害我好想你喔。被告：想愛愛嗎？丙○：你 很討厭也。被告：呵。丙○：><。被告：那天你好會搖。丙 ○：是嗎？被告：嗯嗯。丙○：你喜歡嗎？88囉，我愛你。 被告：喜歡。」，同年月24日下午2 時41分許之臉書聊天列 印資料對話內容為：「被告：還沒期末考嗎？丙○：有啊， 這星期4 、5 。被告：考完後就休假了，你月經已經走了吧 ？丙○：恩恩，有啊。被告：有什麼？丙○：有來了啊。被 告：恩恩恩，射在裡面有感覺嗎？丙○：還不錯啊。對了， 我旁邊有人。被告：喜歡嗎？丙○：恩。」（見本院彌封卷 第17至20頁），顯見被告與丙○之間言談曖昧，並於訊息對 話中提及性愛之情，衡情其等彼此間自屬熟稔，此與丙○所 證述：與被告為男女朋友，其有合意與被告為性交行為等語 較為相符，反與被告抗辯之情節有間，由此堪認被告辯稱其 並未與丙○交往云云，要與事實不合。
⒊至證人即被告母親戊○○○於本院審理時證稱：102 年2 月 被告回台後都住在臺中市○○區甲○○000 號住處，伊平常 差不多晚上11點以後才過去另一邊睡覺，11點以前都在101 號那邊，丙○是在102 年2 月過年時跟伊孫子來伊家裡，被 告才認識丙○的，丙○說她讀國中，要教伊孫女英文，伊說 用不著進去屋子裡面，伊有趕丙○回去，被告在台灣期間， 假日不出去，有休息時他都會留在家裡幫伊煮飯，被告沒有 單獨與丙○出去過，汽機車鑰匙都是伊在保管，被告沒有單
獨開車號0000-00 號汽車出去，每次被告要出去時，伊都會 說伊要跟他一起出去，伊平常在工廠剪香菇等語（見本院卷 第67至70頁），可見證人戊○○○平日從事剪香菇之工作， 實無從詳細知悉被告在台之日常行蹤，且經檢察官詢問被告 有無開車載證人戊○○○至汽車旅館時，證人戊○○○答以 ：「什麼汽車旅館..我根本沒有去過那地方」、「我不知道 什麼是汽車旅館」等語（見本院卷第70頁），顯見其證述被 告不曾單獨開車出門云云，應係維護被告之詞，不足採信。 另證人即被告女兒丁○○（姓名年籍詳卷）於本院審理時證 述：102 年過年時，伊認識剛才阿嬤說的那個姐姐（即丙○ ），是那個姐姐主動認識伊的，認識後有到伊家，說要教伊 英文，姐姐到伊家時爸爸（即被告）有在家，爸爸在家時， 伊都是跟那個姐姐在一起，沒有那個姐姐單獨到伊家而伊不 在的情況，伊不曾看過那個姐姐跟伊爸爸在房間單獨相處過 ，是奶奶接伊上下學，因為爸爸不知道什麼時候放學等語（ 見本院卷第73至76頁），依證人丁○○所述，其平日需上學 ，無從了解被告日常行蹤，不足以證明被告與丙○認識後不 曾會面之情，是上開證人之證述均不足為有利被告之認定。 ⒋按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開 情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性 ，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上 愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反 應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波 動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審 判上之參酌。查被告於本院審理時經徵得其同意接受測謊鑑 定（見本院卷第27頁），被告於測前會談中自陳身體狀況尚 佳、測試前一日未飲酒、睡眠情形良好，且無任何不適情形 ，經測謊儀器先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應正常，並 使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法測試，所 得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：被告對於「你有用生殖 器插入被害人（即丙○）的陰道嗎？（答：沒有）」、「有 關本案，你有用生殖器插入被害人（即丙○）的陰道嗎？（ 答：沒有）」，均呈不實反應，此有法務部調查局104 年8 月27日調科參字第00000000000 號函檢附之測謊鑑定書及相 關資料1 份在卷可憑（見本院卷第119 至134 頁），上開測 謊鑑定結果，自足以作為本案補強證據，益徵證人丙○上開 所述被告有與其為性交行為之情節非虛，是被告辯稱未與證 人丙○為性交行為云云，即非可採。
⒌此外，並有車牌號碼0000-00 號自小客車之車行紀錄查詢資
料、行經路口名稱、嵩悅汽車旅館帳單明細表、車輛詳細資 料報表、現場照片、手機翻拍照片、丙○之衛生福利部豐原 醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等附卷可稽（見警卷第 30、49至53、54、59頁、本院彌封卷第10至12頁、第25至60 頁），足認丙○前開證述其與被告發生性交行為之情節，應 屬可信，被告辯稱其並未與丙○發生性交行為云云，洵無足 採。
㈡被告於前揭犯罪事實欄一㈡至㈤所載之時、地，與丙○發生 性交行為過程中拍攝丙○照片之事實，有下列事證可佐： ⒈丙○於偵查中證稱：被告在交往後送伊手機，伊手機內的照 片就是伊與被告發生性行為的情形，這些照片是在不同天拍 攝的，第1 頁照片是在伊家，在伊房間裡，這是應該伊爸爸 要去裝油煙淨化處理機工程的前幾天，這次有發生性行為， 時間在早上，這些照片有些是被告拍的，有些是伊拍的，站 著做愛的照片是被告拍的，其他有些照片是伊拍的。第2 頁 照片有些是被告拍的，有些是伊拍的，做愛特寫照片是被告 拍的，陰部特寫是伊拍的，第2 頁中伊全裸躺著的照片是在 汽車旅館拍的，其他照片是在被告車上拍的。第5 頁插入照 片是在伊家客廳發生性行為被告拍的，這次是在汽車旅館後 ，在伊生日之前，跟第一頁照片是不同一天拍的，那天應該 是在星期六、日伊不用上學的日子。第7 、8 頁伊全裸躺在 床上的照片是被告在汽車旅館拍的，其他陰部特寫照片是伊 拍的。有射精的照片是被告在他房間，自己拍他射精在他肚 子上的照片傳給伊，那時伊在睡覺。伊的照片中，有一次在 伊家伊房間內發生性行為，一次是在伊家客廳發生性行為， 一次是在汽車旅館，有這3 次，還有在被告車上的照片，當 實在車上也有發生性行為，第2 頁照片在車上這次，被告有 將他陰莖插入伊陰道，當時車停在東興國小籃球場附近的暗 巷內，時間在伊放學後，日期伊忘記了。被告確實有用手機 拍伊做愛的情形等語（見偵卷第10至12頁），於本院審理時 證稱：被告在嵩悅汽車旅館發生性行為時，有用手機拍攝伊 裸露的照片，之後在伊家裡被告也有用手機拍攝與伊性交的 照片，在伊家客廳與伊發生性行為時，被告有用手機拍攝性 交照片等語（見本院卷第104 頁反面至第105 頁），並有手 機翻拍照片在卷可憑（見本院彌封卷第25、26、29、31、32 頁）。
⒉此外，復有臺中市政府警察局東勢分局扣押筆錄、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊10 2 年12月12日中市警刑科字第0000000000號函附之數位證物 蒐證報告、丙○與男子分別在丙○房間、丙○住處客廳、車
上、汽車旅館之性交照片、丙○之裸露照片及男子生殖器照 片等附卷可稽（見警卷第25至27頁、偵卷第55至57頁、本院 彌封卷第24至60頁），及丙○提出之存有上開性交及猥褻行 為照片之LG廠牌手機1 支扣案可資佐證，堪認丙○前開所述 ，應屬可信，被告辯稱其並未對丙○拍攝性交、猥褻照片照 云云，即無足採。
㈢綜上所述，被告所辯要係避就卸責之詞，並不足採。本件事 證明確，被告上開對丙○為性交行為及拍攝未滿18歲之人為 猥褻、性交行為照片等犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠查被害人丙○係89年8 月間出生，於被告為上開犯罪事實欄 一㈠至㈦所述犯行時，為未滿14歲之女子，此有丙○之代號 與真實姓名對照表附於本院彌封卷可考。核被告就上開犯罪 事實欄一㈠、㈥、㈦所為，均係犯刑法第227 條第1 項之對 於未滿14歲之女子為性交罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯 刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪及兒童 及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為 猥褻行為照片罪；就犯罪事實欄一㈢、㈣、㈤所為，均係犯 刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪及兒童 及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為 性交行為照片罪。又兒童及少年性交易防制條例雖已於104 年2 月4 日經總統公布修正為「兒童及少年性剝削防制條例 」，惟修正之條文尚未經行政院公布施行日期，本件仍應依 兒童及少年性交易防制條例之規定處斷，併此敘明。再兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項固規定，成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。而被告所犯前 開刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪、兒 童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人 為性交、猥褻行為照片罪，雖均係對於未滿18歲之少年故意 犯罪，然前開2 罪已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸 再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加 重其刑，附此敘明。
㈡按刑法想像競合之一行為，係脫離法律上之評價並捨棄構成 要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應解為行為人之動態 ，在社會通念上得評價為一行為之情形而言。查本案就自然 概念而言，被告就犯罪事實一㈡㈢㈣㈤各次之行為數雖有二 （即拍攝性交或猥褻行為照片之行為，及以其生殖器插入丙 ○陰道之性交行為），惟查被告係於上開犯罪事實欄一㈡至
㈤所示時地對丙○為性交行為之過程中，對丙○拍攝性交或 猥褻照片，業據丙○證述如前，顯見被告拍攝性交或猥褻照 片及性交行為，是在密接時間、同地，穿插為之，從行為人 主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，倘認係二 個意思活動，成立二罪，分論併罰，顯然過度評價有違罪刑 衡平原則，亦與刑法之謙抑性有違。是被告就上開犯罪事實 欄一㈡至㈤行為，均應評價為法律上之一行為。被告以一行 為，觸犯上開2 罪名，應依想像競合犯規定，應從重論以對 於未滿14歲之女子為性交罪。公訴意旨就此部分認應予分論 併罰，容有未恰。
㈢被告所為上開犯罪事實欄一㈠至㈦所述各次犯行，時間已有 間隔，並非密接，且被告為各次性交行為，均係為滿足各該 次犯行之犯意，而於該次犯意滿足後，該次行為即已完成， 是被告上開各次性交行為，各具獨立性，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告明知丙○年紀尚幼，思慮未臻成熟，欠缺完足之 性自主判斷能力，竟為滿足一己之性慾，與丙○發生性交行 為，並拍攝性交或猥褻行為之照片，嚴重影響丙○身心健全 及人格之發展，犯後復否認犯行，迄今未與被害人丙○及其 家屬達成和解賠償其損害，兼衡被告之犯罪動機、目的、未 使用暴力手段及與被害人平日之關係，暨其自述為大學畢業 之智識程度、目前在大陸擔任人力資源管理之工作、月薪約 新臺幣6 、7 萬元、需扶養母親及女兒等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。 ㈤扣案如本院彌封卷右下方頁碼第26頁編號6 、右下方頁碼第 31頁編號1 、右下方頁碼第32頁編號1 之猥褻照片共3 張、 右下方頁碼第26頁編號1 、2 之性交照片2 張、右下方頁碼 第29頁編號1 之性交照片1 張、右下方頁碼第25頁編號1 之 性交照片1 張、同頁編號2 至5 之猥褻照片4 張，為被告拍 攝丙○之性交及猥褻行為照片，業據丙○證述如前，應依兒 童及少年性交易防制條例第27條第6 項規定宣告沒收。至扣 案存放上開照片之LG廠牌手機1 支，係被告贈與丙○使用， 非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項、第6 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第227 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡芷瑜
法 官 陳忠榮
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。
兒童及少年性交易防制條例第27條：
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，應併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐
│編號│犯罪事實│ 罪名及應處刑罰（主刑及從刑） │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 1 │如犯罪事│己○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月│
│ │實欄一㈠│。 │
│ │所示 │ │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 2 │如犯罪事│己○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月│
│ │實欄一㈡│。扣案如本院彌封卷右下方頁碼第26頁編號6 、右下方頁碼│
│ │所示 │第31頁編號1 、右下方頁碼第32頁編號1 之猥褻照片參張均│
│ │ │沒收。 │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 3 │如犯罪事│己○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月│
│ │實欄一㈢│。扣案如本院彌封卷右下方頁碼第26頁編號1 、2 之性交照│
│ │所示 │片貳張均沒收。 │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 4 │如犯罪事│己○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月│
│ │實欄一㈣│。扣案如本院彌封卷右下方頁碼第29頁編號1 之性交照片壹│
│ │所示 │張沒收。 │
├──┼────┼──────────────────────────┤
│ 5 │如犯罪事│己○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月│