臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三七八八號
原 告 誠泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳建成律師
被 告 甲○○ 住台北市松山區○○○路七號三樓之一
丙○○ 住台北市○○區○○街二三七號七樓
右當事人間塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文
被告甲○○應給付原告新台幣叁佰捌拾陸萬柒仟壹佰零貳元，及自民國八十九年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之八．八七計算之利息，並自民國八十九年一月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之五，餘由原告負擔。本判決第一項關於命被告甲○○給付原告新台幣叁佰捌拾陸萬柒仟壹佰零貳元，及自民國八十九年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之八．八七計算之利息部分，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告甲○○應給付原告新台幣三百八十六萬七千一百零二元，及自民國八十 九年一月二十四日起至清償日止按年息百分之八．八七計算之利息，並自八 十九年一月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率 一成，逾期超過六個月部分，按上開利率二成加付違約金。 二、被告甲○○與丙○○間就座落台北市○○區○○段三小段七三地號建地，面 積二七一六平方公尺之應有部分一萬分之一三一及同小段七五六建號，建物 門牌台北市○○區○○街二三七號七樓建物，於八十八年十月二十九日所為 贈與行為及八十八年十一月二十九日所為所有權移轉登記行為應予撤銷，並 塗銷其所有權登記。
貳、陳述：
一、被告甲○○與丙○○原為夫妻，於八十八年十二月四日離婚，被告甲○○為 原告之債務人鴻智股份有限公司（下稱鴻智公司）之負責人，鴻智公司於八 十八年五月十七日與原告簽訂外匯業務委任保證契約，由鴻智公司委任原告 保證鴻智公司依照與外匯銀行間之一切約定辦理之開發信用狀、外匯買賣、 出口押匯、其他進出口業務及國外保證、應向外匯銀行償付一切應付款項之 本息及其他有關費用，保證總額以新台幣三千六百三十萬元為限，並由被告 甲○○及訴外人楊意誠擔任鴻智公司之連帶保證人。同時鴻智公司、甲○○ 及楊意誠三人並共同簽發未載到期日，票面金額新台幣二千二百萬元之本票 交付原告，作為向原告借款而出具之憑證兼履行工具。 二、嗣鴻智公司分別於八十八年六月十日、同年月二十四日及二十八日向國外購
進貨料三批，由中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）開發三筆信用 狀：
㈠編號9NGAH0-00000-000，開狀金額美金十萬五千九百八十五元，開發信用狀 日期八十八年六月二十二日。
㈡編號9NGAH0-00000-000，開狀金額美金十一萬七千八百三十三元，開發信用 狀日期八十八年六月二十五日。
㈢編號9NGAH0-00000-000，開狀金額美金九萬六千三百元，開發信用狀日期八 十八年六月三十日。
三、原告於八十九年一月二十四日基於前揭委任保證契約代鴻智公司清償前揭三 筆信用狀應付款新台幣九百二十四萬零八百十七元，惟因鴻志公司未清償原 告之代償款，經原告就鴻智公司在原告銀行之存款行使抵銷權後，尚積欠原 告代償款新台幣三百八十六萬七千一百零二元。因此原告乃向鴻智公司連帶 保證人甲○○請求償還新台幣三百八十六萬七千一百零二元、利息及違約金 ，詎被告甲○○迭經催討，均不予置理。經查，被告甲○○業於八十八年十 月二十九日將其所有座落台北市○○區○○段三小段七三地號建地，面積二 七一六平方公尺之應有部分一萬分之一三一及同小段七五六建號，建號門牌 台北市○○區○○街二三七號七樓建物，贈與丙○○，並於同年十一月二十 九日辦理所有權移轉登記完畢，此舉已致被告甲○○之責任財產減少，已不 足清償對原告所負之債務，而陷於無資力，有害原告債權之實現。 四、關於訴之聲明第一項部分：
㈠被告甲○○應與鴻志公司負同一債務：
⒈按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人 各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務 之文義參照觀之甚明，此參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例 自明。準此，被告甲○○既擔任鴻智公司前揭債務之連帶保證人，即應與 鴻智公司負同一債務，對於原告各負全部給付之責任。易言之，鴻智公司 就與原告簽訂之外匯業務委任保證契約尚有新台幣三百八十六萬七千一百 零二元未清償，原告自得向被告甲○○請求償還，並請求加付利息及違約 金。
⒉票據法第五條規定在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同 簽名時，應連帶負責。被告甲○○既與鴻智公司及楊意誠三人共同簽發前 揭本票，則原告亦得依票據法第五條規定請求被告甲○○依票上文義與鴻 智公司及楊意誠連帶負責。
㈡原告對鴻智公司之債權發生溯及效力：
⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權 人之權利，民法第三百十二條定有明文。鴻智公司向國外購進之貨料三批 ，委任中興銀行開發前揭三筆信用狀擔保給付貨款，嗣中興銀行清償前揭 三筆信用狀債務後，乃於其清償之限度內（即前揭三筆信用狀金額）承受 出賣人之債權，而成為蕻智公司之債權人。又同法第七百四十九條規定， 保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內承受債權人對於主債務人之
債權。且保證債務保證人代償後，其代位所取得之債權，全然與原債權相 同，此有最高法院十八年上字第一二三五號判例參照。據此，原告基於鴻 智公司之委任保證契約，代償鴻智公司債務後，即承受中興銀行對於鴻智 公司全然相同之債權。所謂「全然相同」，自包括時效期間在內。換言之 ，原告之代償日雖為八十九年一月二十四日，但因中興銀行在其清償之限 度內（即前揭三筆信用狀金額）承受鴻智公司債權人之權利，而原告復承 受中興銀行對於鴻智公司全然相同之債權，故原告對於鴻智公司之債權發 生日，並非始自八十九年一月二十四日（代償日），而係自鴻智公司向國 外購進三批貨物之債務發生日－八十八年六月十日、同年月二十四日及二 十八日開始。
⒉承前，原告對鴻智公司之債權發生時點為：
⑴基於委任關係：原告於八十九年一月二十四日匯款代償鴻智公司買賣價 金時（民法第五百四十六條，因無承受原債權之效力，故於本案不主張 之）。
⑵基於保證關係：原告於八十九年一月二十四日匯款代償鴻智公司買賣價 金時，於代償金額限度內承受中興銀行之債權。又因中興銀行承受出賣 人之債權，故原告即承受出賣人之債權（民法第七百四十九條及第三百 十二條）。換言之，原告承受對鴻智公司之債權發生時間溯及於八十八 年六月十日、同年月二十四日及二十八日發生。 ⑶基於票據關係：原告因代償關係而承受出賣人對鴻智公司債權時，前揭 本票即發生借款（或負債）憑證兼履行工具之效力。故原告得提示本票 請求鴻智公司就原告之代償金額為清償。
㈢被告甲○○對原告所負連帶保證債務亦發生溯及效力： 被告甲○○既擔任鴻智公司前揭債務之連帶保證人，即應與鴻智公司負同一 債務，對於原告各負全部給付之責任，如前所述，原告復於清償之限度內溯 及承受出賣前揭三筆貨料予鴻智公司之出賣人債權，故甲○○對於原告所負 之連帶保證債務，亦應溯及於八十八年六月十日、同年月二十四日及二十八 日發生，易言之，原告對被告甲○○之債權，於八十八年六月間即已發生， 殆無疑義。
㈣綜上，被告甲○○認為保證人對於鴻智公司與原告間債務之保證，應於債務 人鴻智公司無法履行還款行為時，方才成立，故其承擔之保證義務，應自八 十九年一月二十九日鴻智公司償還最後一筆債務時方才成立等語之抗辯，惟 被告甲○○係擔任鴻智公司前揭債務之連帶保證人，而連帶債務於主債務發 生時，即同時發生，亦即連帶保證人與主債務人對於債權人均各負全部清償 之責任，與一般保證責任於履行債務，主債務人與保證人有先後次序之差異 不同，被告甲○○抗辯其所負保證債務，於鴻智公司債務不履行時始行發生 ，乃混淆連帶保證責任與一般保證責任之意義，實無足採。另被告甲○○於 八十九年十二月十八日審理時，對原告起訴所主張債權即第一項聲明部分， 亦已不爭執而認諾在案。
五、關於訴之聲明第二項部分：
㈠被告甲○○之剩餘財產，不足清償對原告所負債務，而陷於無資力： ⒈被告甲○○剩餘財產為其所有坐落台北市○○區○○段二小段一四０地號 、應有部分為二分之一之一筆土地，總面積為一四五平方公尺，該筆土地 經都市計劃編定為公共設施保留地，作為八米道路預定地。惟因目前政府 機關預算有限，對於八米道路之公共設施保留地之徵收，均未編列徵收之 預算，且甚而明白表示原則上不予徵收。易言之，該筆土地之徵收，將遙 遙無期。
⒉該筆土地坐落市郊偏遠之山坡上，其前方蓋有五層樓雙併公寓式住宅二樓 ，後方矗立數棟近十層之大樓，致該筆土地被包夾於前後數棟大樓之間， 目前荒置，雜草叢生，因該筆土地原為八米道路預定地，故業經第三人以 水泥鋪設小徑作為前後二批大樓住戶通行管道。且依都市計劃法第五十一 條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨害其指定目的使用。 但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」，基此，該筆土地已 不得再作為其他使用，而無利用價值。
⒊另該筆土地係由被告甲○○與第三人吳朝輝分別共有，二人之權利範圍均 為二分之一，按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永 佃權、地役權及典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 行之。共有人依前項規定為處分，變更或設定負擔時，應事先以書面通知 他共有人；其不能以書面通知者，應公告之，土地法第三十四條之一第一 項及第二項定有明文；另對於共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同 管理之，及共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半 數者之同意，不得為之，民法第八百二十條第一項及第三項亦設有規定。 再者，對於共有物之分割，若共有人無法依協議方式行之者，尚須訴請法 院裁判分割，民法第八百二十四條定有明文。基於前述種種法令之限制， 共有物之管理、處分尚繫於其他共有人之配合，故一般社會大眾對共有物 之購買，均無意願，僥倖有人問津者，其出售價格通常皆遠低於公告現值 。
⒋該筆土地既為道路預定地，基於前揭理由，將來透過強制執行拍賣時，將 可預見其結果必乏人問津。退萬步言，縱有人願意承買，參諸經濟景氣低 迷，應買人願將資金投入者，不外乎為等待政府徵收、領取補償費，惟必 俟拍賣價格極低點時，始進場標購，以降低成本，參以法院拍賣不動產， 流標次數均在二、三次以上，該筆土地以土地現值計算，作為第一次拍賣 底價時，每次減價以百分之二十計算，則應買人縱有承買意願，亦於第三 次或第四次拍賣（即特別拍賣程序申請減價拍賣），進行標購，拍定價格 約為新台幣三百五十餘萬元或二百八十餘萬元，顯已不足清償原告之債權 ，甚而拍定價額依土地稅法第三十九條第一項、第二項前段規定，雖免徵 土地增值稅，惟依法仍須扣除強制執行之執行費、郵費、鑑價費、測量費 等，致受償金額業遠低於原告之債權甚多。
㈡被告間就系爭不動產所為之贈與行為係詐害債權，依法得撤銷之： ㈠債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得撤銷，不以債務人明知者
為限：
按民法第二百四十四條之立法理由明示「按債務人之法律行為，有害於債 權人之權利時，債權人得聲請法院撤銷其行為，以保護其權利，然此種撤 銷權之行使，應視法律行為之性質而有區別。如係無償行為，不問債務人 知其損害債權人權利與否，均許債權人行使撤銷權，若係有償行為，則以 行為時債務人明知有損害於債權人之權利，及受益人於受益時亦知其情事 者為限，債權人得行使撤銷權，俾受益人及債權人之利益均得保護」，已 明確表明債務人為無償行為者，不問債務人於詐害行為時明知與否，為保 護債權人權利，均許債權人行使撤銷權。
㈡八十八年十月二十九日被告甲○○贈與系爭不動產予被告丙○○時，如前 所述，被告甲○○所剩資產，僅於前揭坐落北投區之公共設施保留地，該 筆土地尚須面臨無法換價之窘境外，縱得以拍賣方式換價，在未扣除強制 執行之執行費、郵費、鑑價費、測量費等費用前，其價值約為新台幣三百 五十餘萬元至新台幣二百八十餘萬元間，顯已不足清償其對原告所負債務 新台幣三百八十六萬七千一百零二元，遑論扣除前揭強制執行相關費用後 所剩餘之價值。易言之，被告甲○○之負債（消極財產）大於資產（積極 財產），足證被告間贈與行為，已使被告甲○○之責任財產減少，致被告 甲○○陷於資力，系爭不動產贈與行為，自屬詐害債權之行為，故原告依 民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷，洵屬適法。 ㈢對於被告甲○○辯稱其與丙○○協議離婚時，將僅有的一棟住宅分配予葉 苾芬係人情之常，且此房屋尚有約新台幣五百五十萬元之貸款，房屋轉讓 登記並非逃避債務之脫產，復謂系爭不動產於八十八年十月二十九日辦理 移轉登記，其豈能預知原告於八十八年十二月三十日會中止被告證人鴻智 公司之授信額度，而提前脫產等語。參照民法第二百四十四條之立法理由 ，無償行為不問債務人知其損害債權人權利與否，均許債權人行使撤銷權 ，已足證明被告甲○○所辯，依法無據，縱被告甲○○所稱系爭不動產尚 有約新台幣五百五十萬元之貸款屬實者，然系爭不動產坐落高級住宅區內 ，房地每坪單價均在新台幣三十五萬元以上，系爭土地僅以八十八年度公 告現值計算，價值即高達約新台幣六百三十四萬元，更遑論加上系爭建物 面積約有五十一坪後之價值，足證系爭不動產剩餘價值遠超過貸款債務一 倍以上，被告間就系爭不動產所為之贈與行為，既使被告甲○○之責任財 產減少，而影響原告債權之實現，原告自得依法行使撤銷權，撤銷系爭不 動產贈與行為。
㈣被告甲○○復謂鴻智公司於八十九年間，除償還原告新台幣五百四十四萬 餘元外，尚償換新竹企銀、慶豐銀行、中信銀行、寶島銀行及彰化銀行之 債務，償還總額高達新台幣一億七千四百餘萬元，此部分還款均在償還原 告借款之後，茍被告有脫產之意圖，鴻智公司何需在八十九年間仍償還鉅 款予前揭銀行等語。然前已詳述，被告甲○○與鴻智公司對原告之債務， 均各負完全清償責任，鴻智公司與被告甲○○係屬二人，鴻智公司對其他 債權人清償之事實，仍無解於鴻智公司及被告甲○○積欠原告代償款，迄
未清償之事實，而被告甲○○之脫產行為，係贈與系爭不動產予丙○○， 而屬無償行為，依民法第二百四十四條規定，債務人無須具備主觀要件， 即明知脫產行為有害及債權人之債權，基此被告甲○○之主張乃無理由。 六、綜上所述，被告甲○○依民法第七百四十九條、第三百十二條之規定，確實 積欠原告如訴之聲明第一項所載之債務，且被告二人間就系爭不動產所為之 贈與行為，已使被告甲○○陷於無資力，而侵害原告債權之實現，原告爰依 同法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷系爭不動產之贈與行為。 參、證據：外匯業務委任保證契約、本票、建物登記影本、地籍圖影本、土地使用 區分及公共設施用地證明書等影本各一件，發票影本三件，中興商業銀行函影 本二件，土地登記影本二件及照片六張為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠對原告主張被告甲○○應就鴻智公司積欠原告新台幣三百八十六萬七千一百 零二元，及自八十九年一月二十四日起至清償日止按年息百分之八．八七計 算之利息，並自八十九年一月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內部 分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計 算之違約金之債務，負連帶保證責任等事實，不爭執。 ㈡通化街住屋之轉移，屬於夫妻離婚之財產分配而非贈與，其所以用贈與名義 辦理所有權轉移，是基於節省鉅額土地增值稅之方便行事。丙○○自六十七 年服務公職以來，一直有不差之收入，並承擔部分家計，與被告協議離婚並 扶養一子一女。被告甲○○因事業經營不順，於雙方協議離婚時，將僅有的 一棟住宅分配給她，實屬人情之常，況且此房屋尚有約新台幣五百五十萬元 之貸款。房屋轉讓登記並非逃避債務之脫產。
㈢鴻智公司向原告申貸之信用額度，主要用於開立遠期信用狀向供應商購貨之 用，依鴻智公司開立之信用狀而言，其到期日晚於原告所稱之三筆信用狀， 尚有其他二筆信用狀：
⒈信用狀號碼9NGAH0-00000-000，金額美金八萬六千六百八十九元，到期日 八十九年二月二十八日。
⒉信用狀號碼9NGAH0-00000-000，金額美金十三萬一千零四十元，到期日八 十九年五月八日。
縱然依原告之主張，鴻智公司尚積欠原告新台幣三百八十六萬七千一百零二 元之本息，依債務發生之先後次序而言，鴻智公司積欠之本金應不超過鴻智 公司於八十八年十一月八日最後開立之信用狀，此日期明顯晚於八十八年十 月二十九日被告甲○○將通化街房屋登記給丙○○之日期，被告有關撤銷房 屋登記之主張自屬無理。
㈣土地實際買賣價格遠高於土地公告現值，為不爭之事實，即使按土地公告現 值計算，被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段二小段一四０地號土地之 價值，亦遠高於原告所主張之債權金額（超出新台幣一百八十三萬八千六百
四十八元），故原告請求撤銷贈與行為並塗銷所有權移轉登記為無理之要求 。
㈤被告甲○○與丙○○於八十八年十二月四日辦理離婚登記，並於同年十二月 二十五日與翁靖淑結婚，離婚是雙方長期不和之結果，絕非是逃避債務之脫 產行為甚明。系爭不動產於八十八年十月二十九日辦理移轉登記，被告怎能 預知原告於八十八年十二月三十日中止被保證人鴻智公司之授信額度，而提 前脫產。
㈥鴻智公司於八十九年間，除償還原告新台幣五百四十四萬餘元外，尚償還新 竹企銀一千五百二十七萬餘元，慶豐銀行四千九百五十九萬餘元，中信銀行 新台幣一千七百七十三萬餘元，寶島銀行新台幣六百二十一萬餘元及彰化銀 行七千九百八十五萬餘元（以上均為本金，不含利息之金額），償還總額高 達新台幣一億七千四百十二萬元以上，這些還款絕大部分均在償還原告借款 之後，茍被告有脫產之意圖，鴻智公司何需在八十九年間仍償還鉅額款項給 債權銀行，其理甚明。
三、證據：提出進口遠期信用狀貸款到期通知書影本二件、存證信函影本一件、 土地使用區分及公共設施用地證明書一件、收據影本十八件為證。 貳、被告丙○○部分：未於言詞辯論期日未到場，惟據其提出之書狀則以： 一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠被告丙○○與被告甲○○本為夫妻，育有一子一女，婚後因婆媳不睦，致夫 妻失和，致溝通困難，兩人形同陌路，互不交談近十五年，甲○○在外之事 業往來營運情形，被告丙○○從未知曉。八十八年十二月四日，因甲○○外 遇，且急於與新歡再婚，即與被告丙○○協議離婚，一子一女監護權由兩人 共同行使，由被告丙○○負責照顧子女，並將坐落於通化街二三七號七樓之 現住房舍轉移所有權登記於本人，做為離婚之條件，以保障子女日後的基本 生活，避免母子三人因家庭破碎流離失所。
㈡被告丙○○收到本件起訴狀後，才得知該房屋已向多家銀行設定抵押及貸款 ，實是空殼一間。
㈢被告甲○○因事業營運困難所積欠原告之債務，應由甲○○本人及其事業合 夥人共同負責，原告應就甲○○名下所有之財產要求處理，不應連累波及已 離婚之前妻之財產。
理 由
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情 形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、關於原告訴之聲明第一項部分：
㈠原告主張被告甲○○為原告之債務人鴻智公司之負責人，鴻智公司於八十八年五 月十七日與原告簽訂外匯業務委任保證契約，由鴻智公司委任原告保證鴻智公司 依照與外匯銀行間之一切約定辦理之開發信用狀、外匯買賣、出口押匯、其他進 出口業務及國外保證、應向外匯銀行償付一切應付款項之本息及其他有關費用， 保證總額以新台幣三千六百三十萬元為限，並由被告甲○○及訴外人楊意誠擔任
鴻智公司之連帶保證人。同時鴻智公司、甲○○及楊意誠三人並共同簽發未載到 期日，票面金額新台幣二千二百萬元、利息記載按年息百分之八．八七計算之本 票交付原告，作為向原告借款而出具之憑證兼履行工具。嗣鴻智公司分別於八十 八年六月十日、同年月二十四日及二十八日向國外購進貨料三批，由中興銀行開 發三筆信用狀，開狀金額分別為美金十萬五千九百八十五元、美金十一萬七千八 百三十三元、美金九萬六千三百元，開狀日期分別為八十八年六月二十二日、八 十八年六月二十五日、八十八年六月三十日。原告於八十九年一月二十四日基於 前揭委任保證契約代鴻智公司清償前揭三筆信用狀應付款新台幣九百二十四萬零 八百十七元，並承受債權人中興銀行對於鴻智公司、楊意誠及被告甲○○之債權 ，惟因鴻志公司未清償原告之代償款，經原告就鴻智公司在原告銀行之存款行使 抵銷權後，尚積欠原告代償款新台幣三百八十六萬七千一百零二元並其利息及違 約金，為此，依連帶保證及票據法第五條規定，訴請被告甲○○給付原告新台幣 三百八十六萬七千一百零二元，及自八十九年一月二十四日起至清償日止按年息 百分之八．八七計算之利息，並自八十九年一月二十四日起至清償日止，逾期在 六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分 之二十計算之違約金等情，並提出外匯業務委任保證契約、本票、發票及中興商 業銀行函等件為證。被告甲○○對原告此部分主張之事實，並不爭執，自堪信原 告主張之事實為真正。
㈡從而原告訴之聲明第一項請求被告甲○○給付新台幣三百八十六萬七千一百零二 元，及自八十九年一月二十四日起至清償日止按年息百分之八．八七計算之利息 ，並自八十九年一月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利 率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有 理由，應予准許。
三、關於原告訴之聲明第二項部分：
㈠原告主張被告二人原為夫妻，於八十八年十二月四日離婚，被告甲○○於八十八 年十月二十九日將其所有座落台北市○○區○○段三小段七三地號建地，面積二 七一六平方公尺之應有部分一萬分之一三一及同小段七五六建號，建號門牌台北 市○○區○○街二三七號七樓建物，贈與被告丙○○，並於同年十一月二十九日 辦理所有權移轉登記完畢，此舉造成被告甲○○之責任財產減少，不足清償對原 告所負之債務，而陷於無資力，有害原告前揭連帶保證及票據關係債權之實現。 為此，依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷被告所為前開不動產之贈與 行為，並塗銷不動產所有權移轉登記等情。
㈡被告甲○○固不否認於八十八年十月二十九日，將前開不動產以贈與為原因移轉 登記於被告丙○○，惟否認此法律行為有害原告債權，辯稱前開不動產之轉移， 屬於夫妻離婚之財產分配而非贈與，其所以用贈與名義辦理所有權轉移，是基於 節省鉅額土地增值稅之方便行事，且被告丙○○於協議離婚後扶養一子一女，其 於雙方協議離婚時，將僅有的住宅分配給丙○○，乃人情之常，並非逃避債務之 脫產，況該不動產尚有約新台幣五百五十萬元之貸款。而其為前開不動產移轉登 記之日期，亦在鴻智公司積欠原告債務之前，又其尚有坐落台北市○○區○○段 二小段一四０地號土地，公告現值遠高於原告所主張之債權金額，另鴻智公司於
八十九年間，除償還原告新台幣五百四十四萬餘元外，尚償還新竹企銀、慶豐銀 行、中信銀行、寶島銀行及彰化銀行高達新台幣一億七千四百十二萬元之債務， 此還款絕大部分均在償還原告借款之後，足見其並無脫產之意圖，故原告訴請撤 銷贈與行為並塗銷所有權移轉登記為無理由等語。被告丙○○則以被告甲○○係 將前開不動產移轉登記，做為離婚之條件，以保障子女日後的基本生活，被告甲 ○○因事業營運困難所積欠原告之債務，應由其本人及其事業合夥人共同負責， 不應連累波及已離婚之前妻之財產等語，資為抗辯。 ㈢查原告主張被告甲○○於八十八年十月二十九日將其所有之前開不動產贈與被告 丙○○，並於同年十一月二十九日辦畢所有權移轉登記等事實，業據其提出土地 登記謄本為證，並為被告所不爭，堪信為真實。被告甲○○抗辯該不動產移轉登 記以贈與為登記原因，目的在節省鉅額土地增值稅，實則係夫妻離婚之財產分配 等語，然查被告甲○○既為贈與之法律行為，縱係為達夫妻離婚後財產分配之目 的，亦僅屬為法律行為之動機問題，並不影響該贈與行為屬於無償行為之本質。 是原告訴請撤銷被告甲○○所為之系爭法律行為，係屬無償行為，應無疑義。惟 按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人固得依民法第二百四十四條第 一項規定，聲請法院撤銷之，但當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，為民事訴訟法第二百七十七條所明定，是原告訴請撤銷被告甲○○所為 前開贈與之無償行為，須證明被告甲○○為該無償行為，足以導致其陷於無資力 ，而有害及原告或其他債權人債權之實現。
㈣經查被告甲○○將前開不動產無償贈與被告丙○○之後，尚有坐落台北市○○區 ○○段二小段一四０地號面積一四五平方公尺、應有部分為二分之一之土地所有 權等事實，為兩造所是認，並有該土地登記謄本附卷可查。原告雖主張該土地經 都市計劃編定為公共設施保留地，作為八米道路預定地，依都市計劃法第五十一 條規定，不得再作為其他使用，已無利用價值，而目前政府機關預算有限，對於 八米道路之公共設施保留地之徵收，均未編列徵收之預算，甚至明示原則上不予 徵收，故該土地之徵收，將遙遙無期，且該筆土地坐落市郊偏遠之山坡上，其前 方蓋有五層樓雙併公寓式住宅二樓，後方矗立數棟近十層之大樓，致該筆土地被 包夾於前後數棟大樓之間，目前荒置，雜草叢生，復為他人以水泥鋪設小徑作為 前後二批大樓住戶通行管道，況該土地係由被告甲○○與第三人吳朝輝分別共有 ，二人之權利範圍均為二分之一，基於法令之限制，共有物之管理、處分尚繫於 其他共有人之配合，故一般社會大眾對共有物之購買，均無意願，僥倖有人問津 者，其出售價格通常皆遠低於公告現值，是該土地縱使將來透過強制執行拍賣， 亦可預見必乏人問津，縱有人願意承買，參諸經濟景氣低迷，應買人願將資金投 入者，不外乎為等待政府徵收、領取補償費，惟必俟拍賣價格極低點時，始進場 標購，以降低成本，參以法院拍賣不動產，流標次數均在二、三次以上，應買人 縱有承買意願，亦於第三次或第四次拍賣，進行標購，是該筆土地如以土地現值 五百五十三萬九千元作為第一次拍賣底價時，每次減價以百分之二十計算，第三 、第四次拍賣之價格約為新台幣三百五十餘萬元或二百八十餘萬元，顯已不足清 償原告之債權，且拍定價額仍須扣除強制執行之執行費、郵費、鑑價費、測量費 等，是被告縱尚有該土地之所有權，仍不足清償對原告所負債務，而陷於無資力
等情。但為被告甲○○所否認，並辯稱該土地之現值遠高於原告之債權等語。經 查上開土地面積共一四五平方公尺，於八十九年七月份之公告現值每平方公尺為 七萬六千四百元，依被告甲○○應有部分為二分之一計算，其應有部分之現值為 五百五十三萬九千元，此有原告提出之土地登記謄本可徵，而所謂公告現值，係 直轄市或縣（市）政府，對於轄區內土地，經常調查其地價動態，繪製地價區段 圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表，於每年 七月一日公告之地價，此觀平均地權條例第四十六條甚明，是公告現值之評定， 自有其公信力。至於原告以前揭理由認該土地縱經強制執行，拍賣價格亦僅約新 台幣三百五十餘萬元或二百八十餘萬元等情，經核無非係其主觀之推算，實則該 土地既未經拍賣，其拍賣底價及拍定價額自屬未定之數，而該土地之公告現值既 達上揭數額，亦非客觀上毫無價值之物，且不能遽認無拍賣換價之實益，是原告 但憑主觀臆測而推算該地之價值，自不足為憑。是以該土地之公告現值為據，被 告甲○○客觀上至少仍有約五百五十三萬九千元價值之土地所有權，並非無資力 。此外原告並未舉其他證據證明被告甲○○將另筆房地贈與被告丙○○後，其信 用或剩餘財產均不足清償所負債務而陷於無資力狀態，揆諸上揭說明，原告訴請 撤銷被告間之系爭贈與行為及不動產所有權移轉登記行為，自有未合，不應准許 。而原告請求塗銷被告所贈與之不動產之所有權移轉登記，亦失所附麗，應予駁 回。
四、關於假執行之宣告：
㈠按命清償票據上債務之判決，法院應依職權宣告假執行，為民事訴訟法第三百八 十九條第一項第四款所明定。
㈡查原告訴之聲明第一項請求被告甲○○給付新台幣三百八十六萬七千一百零二元 ，及自八十九年一月二十四日起至清償日止按年息百分之八．八七計算之利息， 並自八十九年一月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利率 百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。其中就 本金及利息部分，為原告本於票據關係請求而屬有理由部分，本院應依前揭民事 訴訟法規定，依職權宣告假執行。至於違約金部分，雖被告甲○○共同簽發之系 爭本票有載明違約金之計算方式，但其並非票據法所規定之票據記載事項，依票 據法第十二條規定，不生票據上之效力。是原告依連帶保證之法律關係請求被告 甲○○給付該違約金，雖屬有理由，但不合於依職權宣告假執行之規定，爰不併 為宣告。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後認為均不足影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，第三百八十九條第一項第四款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日 民事第六庭法 官 黃明發右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日 法院書記官 謝梅琴
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