臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六○三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 楊正華 律師
被 告 丙○
甲○○
右 二 人
訴訟代理人 余健生律師
右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○或被告甲○○應給付原告新台幣壹佰萬元及自民國八十八年七月一日起至清
償日止按年息百分之五計算之利息。
訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告於民國（下同）八十五年間及八十七年三月二十五日分別貸借予被告丙○二 十萬元及八十萬元，約定清償日期各為八十五年十一月十六日暨八十八年六月， 上開借款並由被告甲○○保證於被告丙○未如期清償借款時，由其代負清償之責 ，並拋棄先訴抗辯權。按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，民法第四百七十八條前段定有明文，再「有左列各款情形之一者， 保證人不得主張前條之權利：一 保證人拋棄前條之權利者」，民法第七百四十 六條第一款亦著有規定，另保證人拋棄先訴抗辯權後，其與主債務人對債權人， 就同一內容之給付，即應各負全部履行責任，此二債務具有同一經濟上之目的， 倘被告其中一人為給付，另一被告就其給付範圍內，亦同免責任。準此，原告依 前開民法第四百七十八條、第七百四十六條第一款規定，自得請求被丙○暨被告 甲○○返還或代為清償系爭借款，詎屆期經原告向被告丙○請求返還上開二筆借 款，迄未蒙清償，嗣請求被告甲○○履行保證責任，代為清償上開借款，亦未獲 理會，請判如聲明。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告訴之聲明請求被告應給付一百萬元及其利息，任何一被告全部清償，另一 被告之債務即歸於消滅，依法並無不當：
１按無前項之明示時，連帶債務之立，以法律有規定者為限，民法第二百七十 二條定有明文。
２揆諸連帶債務之成立，須有債務人明示之意思或法律之規定，且須各債務人 所負債務具有同一經濟上目的，系爭借款保證人即被告甲○○於拋棄先訴抗 辯權後，與主債務人即被告關就同一借款一百萬元之給付，對債權人即原告 雖應各負全部履行責任，然因二被告對原告間並無合意為連帶債務之成立， 則一為借款債務，一為普通保證債務，兩者性質並不相同，雖其中一人為給 付，他人就其給付範圍內，同免其責任，然仍非連帶債務，而僅為不真正連
帶債務，故原告起訴之請求，依法並無不合。
（二）系爭借款一百萬元，原告確已交付被告丙○： １按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為民法第四百七十五條 所明定，但貸與物之交付，不以現實交付為限，凡與現實交付有同等效力者， 如簡易交付、占有改定以及就已經存在之金錢或他代替物之債務，由當事人合 意，轉換為消費借貸等，均與現實交付同，最高法院五十四年度台上字第二八 五號判決著有釋示。
２被告丙○於其申訴狀自認其於八十一年八月 八十二年二月及八十三年五月， 分別向原告借貸五十萬元、三十萬元及二十萬元，共欠原告一百萬元，並由被 告提供支票質押，嗣借款質押支票，因被告無力清償本金，原告乃應被告要求 一再展延支票日期，終於八十六年五月十六日（二十萬元部分）八十六年九月 三日（五十萬元部分）及八十六年九月十三日（三十萬元部分）均遭拒絕往來 退票，原告為慎重計，乃與被告約定，由被告就借款本金二十萬元之部分出具 借據並載明於八十五年十一月十六日清還，至借款本金五十萬元及三十萬元部 分，則合併八十萬元，由被告書立借據，載明於八十八年六月清還。 ３職是，依前開最高法院五十四年度台上字第二八五號判決釋示，原告就被告已 經存在之金錢債務，經由雙方合意，轉換為定有期限之消費借貸，即與現實交 付者同。
（三）被告丙○自八十一年九月雖曾陸續給付原告一萬元、六千元、二萬四千元等， 然此等每月或每數月定期按一定比率清償之小數額給付，均為前揭各筆借款本 金孳生利息。其中借款利五十萬元及三十萬元部分，兩造原約定利息為月息二 分，嗣變更為月息二分五，甚或三分，而借款二十萬元部分，則向即約定為月 息三分。
（四）有關系爭借款，兩造向有利息之約定一節，有下列事證可稽： １原證四被告丙○親筆跡載「十一月初清本息」（指本金二十萬元部分）、「 二分五」（指本金五十萬及三十萬元部分），另原證五被告丙○親筆跡載「 半年 36000，二月九日匯」（指八十六年五月十六日遭拒絕往來退票之本金 二十萬元部分，其半年利息，以每月三分計，為三萬六千元）。 ２被告丙○向原告提出之其親筆書寫償債計劃表，承諾自西元一九九九年十月 份起，逐月清償本金一百萬元及利息二十萬元。 ３再觀諸八十三年至八十六年間，被告丙○簽交原告之支票退票紀錄，償系爭 借款並未約定利息，則非天下至愚之人，豈願於償還部分本金後，每隔半年 或一年除交付利息支票，仍簽交足額之本金支票。 ４另由被告丙○於還款金額達一百萬元後，仍繼續支付款項予原告舉措，亦足 徵系爭借款有利息之約定。
５共同被告甲○○於其財產遭原告聲請假扣押執行後，曾於八十九年七月十一 日向台灣苗栗地方法院提出異議狀，主張被告丙○曾向原告以高利貸借款八 十萬元云云，亦顯見系爭借款確有約定利息。
（五）系爭借款一百萬元，原告確已交付被告丙○ １按金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於
貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借 貸，亦應解為已具要物性，最高法院六十一年台上字第二一一七號判例著有 釋示。
２經查，系爭借款一百萬元，係原告就被告已經存在之金錢債務，經由雙方合 意，轉換為定有期限之消費借貸，即與現實交付者同，原告於前已陳述甚詳 ，另依上開判例釋示亦載有期旨。
（六）被告提出之歷年還款紀錄表之數額應扣除二十八萬八千元： １被告自承其於八十一年八月三日起陸續向原告貸借系爭借款，惟被告於其上 開還款紀錄表中，竟主張其自八十一年四月十三日起至同年七月十三日間， 即曾陸續償還六筆計四萬元，顯不符先借款後償還之常態，而系爭借款清償 毫無關聯。
２復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 二百七十七條定有明文。
３被告於其答辯狀提出之歷年還款紀錄表中，較諸其前申訴狀所提出之歷年還 款紀錄表，增列十筆還款紀錄，即自八十一年八月份起至八十六年三月間， 計還款十二萬八千元云云，惟查，原告並未還被告給付上開款項，是依民事 訴訟法第二百七十七條規定，被告應舉證證明其有上開各筆款項之給付。 ４另被告所簽交發票日分別為八十六年五月三日、同年六月十三日、同年八月 三日之利息支票三紙，計十二萬元，因均遭退票，故上開歷年還款紀錄表亦 應扣除該三筆款項。
５職是，被告於答辯狀所載歷年還款紀錄表，應扣除與系爭借款無關之款項六 筆、自行增列之款項十筆暨退票款項三筆，合計二十八萬八千元，換言之， 被告實際僅給付一百三十九萬四千五百元。
（七）再被告上開歷年還款紀錄表所載各筆給付款項，均係系爭借款之利息。叁、證據：提出下列書件為證。
原證一：被告書立之借據影本一紙。
原證二：支票及退票理由單影本各三紙。
原證三：系爭借款歷年利息償還一覽表三份。
原證四：被告丙○親筆書寫月息二分五字條影本一紙。 原證五：被告丙○親筆書寫借款二十萬元利息半年新台幣三萬六千元字條影本一 紙。
原證六：被告丙○親筆書寫償債計劃表影本一紙。 原證七：八十三年至八十六年間被告簽交支票退票紀一覽表一份及原告土地銀行 活期儲蓄存款帳號000000000000號存摺明細影本二份。 原證八：民事異議狀影本一份。
原證九：被告答辯狀所列歷年還款紀錄表應扣除之款項一覽表。乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、本件原告起訴主張：伊於八十五年間及八十七年三月二十五日先後貸予被告丙○
二十萬元及八十萬元，清償期各為八十五年十一月十六日及八十八年六月，並由 被告甲○○保證並拋棄先訴抗辯權，詎末獲清償，為此提起本訴等語。然被告丙 ○自七十七年間開始在台北市經營隔山畫館及國風出版社，由於經營需款，曾於 八十一年八月三日向原告乙○○借用五十萬元，並簽發同額遠期支票，以作質押 。由於資金，仍然不足，又於八十二年二月間續向原告借用三十萬元，同樣開具 同額支票二張（一張十萬元、一張二十萬元），嗣原告鑑於被告丙○事後有陸續 分期償還之事實，頗為效心，乃於八十三年五月續借丙○二十萬元，而由丙○簽 寫借據一紙，因之原告確向共借一百萬元，固是事實。二、惟原告所提出之八十七年三月二十五日借款八十萬元借據，係屬事後補寫，蓋原 告嗣見被告丙○經營之生意經濟發生困難，又簽發之質押支票，均未獲兌現，為 求獲得保障乃要求補寫借據，並擬好底稿，叫丙○照抄，以借據代替前開質押的 支票，故事實上被告當時八十七年三月二十五日並未收到「所謂借款八十萬元」 之事實，況依常情而言，八十萬元借貸並非小數，原告理應簽付同額支票，使之 有憑有據，以策安全，乃原告竟謂交付現金，且所謂「交付八十萬元給被告丙○ 」者又屬空言，該款之來龍去脈未獲舉證，顯屬不可置信。三、復查被丙○，雖前後向原告借款一百萬元，但自八十一年四月十三日起至八十九 年一月十九日止，已分別以支票或匯款憑單，將借款陸續向原告清償，共計償還 本利一百六十八萬二千五百元，此有「歷年還款紀錄者」一張及銀行匯款回條影 本四紙影本，如果原告不承認的話，則可按支票號碼或向匯款銀行查證即明，是 則本件債務之本利，顯已清償完畢，系爭債務因而即告消滅。再依最高法院八十 五年台上字第二一一號判例所載：「查貸與人所提出之借用證（借據）內，如載 明所借款額『收訖無訛』者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性已盡舉證 責任，惟於借用人提出反對之主張及相當之反證時，借用證是否具有實質之證據 力，亦即其內容是否足以證明待證之事實仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽，倘因貸與人已盡舉證責任，即置用借 用人提出反證於不顧，於法自屬有違」之意旨觀之，本件原告雖提出借據為證， 但被告已提出已清償之反證，且又是千真萬確，依上項判例所示，從而原告自難 卷附借據向被告為清償借款之求，其訴應無理由。四、又被告甲○○固曾在借據上記載願意擔任保證人並願拋棄先訴抗辯權，但本件主 債務人即被告丙○既對債權人即乙○○清償完畢，已使該債務消滅，則主債務既 已消滅，從債務即保證責任當然隨同消滅，自無待言。系爭債務因清償而消滅， 乃原告提起本件之請求，已有可議，且於起訴前尚聲請假扣押被告甲○○之薪水 （三分之一）及查封被告丙○之不動產，更屬不該。五、按原告起訴請求被告清償本金一百萬元，無非以其提出被告丙○所寫之二張借據 為其立證方法，然查該兩張借據，一張為八十萬元，另一張為二十萬元經查均無 記載約定利息，準此觀之，倘若如原告所主張，雙方有約定月息二分或二分五， 甚或三分，則為何不將約定利息記明在借據之上，以杜嗣後爭議。本件借據上既 未載明約定利息，足見原告主張為不實在，而被告主張：「沒有約定固定利息是 隨被告之意酌給」之說法為實在。是原告就約定利息究竟若干乙節，未盡舉證責 任，至為顯然。系爭八十萬元之借據，並非八十七年三月二十五日所簽寫，而係
早於八十一、二年間所借另系爭二十萬元之借據，雖未記載製作日期，實際上 該款是八十三年五月間所借，此項事實，復為原告所不爭，此觀乎被告之答辯狀 ，引用最高法院五十四年度台上字第二八五號判決謂：「己存在之金錢債務得轉 換為定有期限之消費借貨即與現實交付同」乙節自明。復查本案借貨本金，自八 十一年間起，雖共借一百萬元，惟被告丙○自八十一年八月三日起至今共償還本 息計一百五十五萬二千元，此有被告第二次所提出之「歷年還款記錄表」附卷可 稽，除此之外，另有一些已匯了錢但忘記記入上開記錄內，故實際還錢，尚不止 此數，且原告亦承認曾收到被告利息（一）九十萬零一千元，（二）二十九萬四 千元及二十三萬七千元，以上合計亦即原告已承認收受被告丙○償還三筆利息共 計一百四十三萬二千元此與被告所述還款數目雖略有差異，但雙方算出之數目 ，均超過一百萬元以上，依照上開說明，兩造間因無約定固定利息，被告可酌情 給付，是則超過一百萬元以上者，別屬被告支付之隨（任）意利息，在一百萬元 以內者，即屬償還借貸之本金。從而被告顯已償還系爭本金一百萬元，殊無疑義 。
六、原告所舉之原證三雖記載：利息二分或三分，但此係屬原告片面所制作之文書， 並未經被告簽章承認，不能視為證據，又原告所舉之原證四，並未填寫製作日期 ，其二十萬元之旁，亦記明：「十一月初，清本息」字樣，依文義記載足見該二 十萬元之債務其本息均己清償完畢，至於五０００００及三０００００之旁雖記 有二分五之字樣，但被告丙○對此並無印象，不知是什麼意思，其意思表示不明 不白，且該紙條未經兩造簽認，不能確認雙方有約定二分五利息之合意，更不能 因此而認定丙○之還款一百餘萬元全係清償利息而無本金在內，再則原告所舉之 原證五雖有記載：「半年三六０００二月九日匯」字句，但無製作之對象，，不 知給何人？其記載無頭無尾，故不能證明此係二十萬元部分之半年利息，原告片 面自謂此係：「二十萬元債務之半年利息」云云，殊無可取。關於原告舉證之原 證六，其上記明：「總欠款一００萬，利息二十萬，總還款一二０萬」字樣，但 此字條，並未記明何人欠何人之款？何人要還何人？且無債權人會同債務人合意 簽字，不能採為不利被告之認定，乃原告竟妄稱：「被告丙○親筆書寫償債計劃 表，承認自西元九九年（即民國八十八年）十月份起逐月清償本金一百萬元及利 息二十萬元」云云，然係片面之解釋，不能證明雙方有此合意，況所謂息二十萬 ，究竟月息或年息，又究竟還了多少錢，亦滋疑義。從而原證六之字紙，亦屬不 清不楚之資料，難以採取。
七、未查兩造間原屬好友，且均是廣東老鄉，故借貸時原告雖心存高利貸想法，但礙 於情面，不便硬要，故未講定利息多少，只是隨被告之意任意酌給而已，因之在 系爭二張借據上，未寫明約定利息之故，被告丙○既己償還一百多萬元，其中一 百萬元是本金，超出部分則係隨（任）意給付之利息，給多少算多少，故不必計 算清楚，被告顯已清償本息完畢。又清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充 利息、再充原本，民法第三百二十三條，固定有明文。然查本件本息均已清償完 畢，已如前述，自談不到先抵充利息再抵充原本之問題，是本件自無適用該法條 之餘地。
八、綜上所述，本件借據既未約定利息，原告所提出之證據，縱能證明被告有支付原
告利息，但不能證明有固定利息之約定，此從原告所提出之利息償還一覽表所載 以觀之，可知同一筆借款還款之利息，有的算二分，有的算二分五，更有的算三 分者，不一而定，足見被告給付之利息，只是隨（任）意利息，並未約定固定利 息，更不能證明被告支付之一百多萬元均全是利息而沒有本金在內，遑論原告所 舉之原證四記有：「十一月初清本息」原證六記有「總欠款一００萬，息二０萬 總還款一二０萬」字樣，亦足證被告還款中已包括本息在內，則被告還款一百餘 萬中，既已包括本金一百萬元在內，且因實際借款日期是在八十一、二年間，而 還款日期亦自八十一年九月間起算，迄今既償還一百多萬元，兩造間之系爭債權 債務，顯己消滅，原告自不得訴請被告償還其本金一百萬元及其法定利息。九、被告丙○另陳述：其自七十七年開始經營隔山畫館及國風出版社，由於營運需要 ，於八十一年八月三日向原告借用五十萬元，同時開具彰化銀行建國分行帳號五 二六三－七號兌現日為八十二年四月六日之五十萬元支票一張以為質押，在此期 間陸續還款並有交換票據可證，由於資金仍然不足，又於八十三年二月續向原告 借三十萬元，也同時開具八十二年九月十三日面額十萬元及二十萬元支票兩張， 其間每月都有還款並有交換票據可證，原告覺得被告每月都有還款，因此於八十 三年五月續借款二十萬元，致此其共欠原告一百萬元。其自借款伊始每月都有還 款並有付款憑證，後來文化事業實在經營因難，週轉不靈發生退票，原告即要其 寫借據代替以前開的質押支票，並要以伊擬的借據範本騰寫，有伊親筆字跡為證 ，豈料原告竟以借據開立日為借款日向其索錢，以前還的統統不算，並假扣押配 偶即被告甲○○薪水三分之一，又查封其住家房子，逼人至此，於情於理都不合 宜。
叁、證據：提出歷年還款紀錄表二份、國風出版社登記證影本一份、隔山畫館有限公 司登記執照影本一份、借據範本影本一份、被告丙○匯款予原告銀行回條聯影本 本九份等件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張，其於八十五年間及八十七月二十五日分別借款被告丙○二十 萬元及八十萬元，約定清償日期各為八十五年十一月十六日暨八十八年六月間， 並由被告甲○○保證，嗣被告丙○未如期清償借款，依民法消費借貸及保證法律 關係，請求被告丙○、甲○○各返還前開借款一百萬元及自八十八年七月一日起 至清償日止之遲延利息。被告二人則以，被告丙○自七十七年間開始在台北市經 營畫館及出版社，因經營需款於八十一年八月三日向原告借款五十萬元，並簽發 同額遠期支票，因資金足，於八十二年二月間續向原告借用三十萬元同樣開具同 額支票二紙，以為擔保，嗣於八十三年五月又續借丙○二十萬元，後再簽寫借據 一，原告主張被告等向之借款，固為事實，但原告提出八十七年三月二十五日八 十萬元之借據為事後填寫，因被告丙○先前所填寫之借據，未獲兌現，原告為獲 得保障，擬好底稿，要被告丙○照抄，原告謂交付現金予被告丙○純屬空言，再 被告已提出歷年還款紀錄，共計償還本利一百六十八萬二千五百元，遠逾原告之 請求，而兩造又無具體利率以計算利息之約定，故本件債務已因前述被告丙○償 還本利而清償，原告提起本訴，並非有據等語，資為抗辯。二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之被告書立分別為二十萬元及八十七年
三月二十五日書立之八十萬元之借據影本二紙、被告丙○開立之八十六年五月十 六日退票之二十萬元、八十六年九月三日之五十萬元及八十六年九月十三日之三 十萬元支票及退票理由單影本各三紙、被告丙○親筆書寫月息二分五字條影本一 紙、八十三年至八十六年間被告簽交支票退票紀一覽表一份及原告土地銀行活期 儲蓄存款帳號000000000000號存摺明細影本二份等件為證，被告丙 ○不否認向原告借款一百萬元之事實，對前開借據及支票退票之事實並不爭執， 是兩造間消費借貸契約，已因雙方意思合致及原告交付借款而生效。被告丙○抗 辯前開借據係事後被告丙○照原告書立借範本於八十七年三月二十五日簽寫，兩 造間一百萬元借款，係合八十一年八月三日原告借款之五十萬元，被告丙○簽發 同額遠期支票為擔保，八十二年二月間再續借三十萬元，八十三年五月又續借二 十萬元，合為一百萬元，借款自八十一年四月十三日支付利息，至八十九年一月 十九日共支付本息一百六十八萬二千五百元，超出本件本金債務一百萬元甚多， 系爭債務早已還清，而原告則主張其收受前開款項為利息，並無清償本金，故本 件應審酌者為被告丙○有無清償本金。
三、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十 三條前段定有明文。查被告雖提出歷年還款紀錄表辯稱其自八十一年四月十三日 至八十九年一月十九日共還款一百六十八萬二千五百元等語，但觀之其所提出之 還款金額為：自八十一年四月十三日至八十一年十二月三日共十三次，每月給付 六千元至一二千元不等、八十二年一月三日至八十二年十一月十三日共十七次， 給付一萬至三萬元不等、八十三年一月十五日至八十三年十二月十七日共十次， 給付一萬二千元至三萬元不等、八十四年一月十五日至八十四年十一月二十日共 十一次，自九千元至三萬七千五百元不等、八十五年二月三日至八十五年十一月 三日共八次，給付二萬二千五百元至四萬五千元不等、八十六年一月十三日至八 十六年十二月九日共十二次，給付二萬元至五萬元不等，八十七年一月九日至八 十七年六月十日共三次，給付二萬元至五萬六千元不等、八十九年一月十九日還 款三萬元等情，基此而觀，被告丙○還款情形，係每月或每數月定期按一定比率 清之小數額給付，且自八十一年四月十三日起給付，依被告辯稱借款係於八十一 年八月三日借款五十萬元，則如何有八十一年四月十三日給付之利息，兩造間之 金錢往來應早於被告所稱支付利息始期，嗣於八十二年二月間、八十三年五月間 分又續借三十萬元、二十萬元，合計一百萬元，但被告丙○還款，依前述紀錄則 至八十九年一月十七日，如係早為還清，又豈會再有於八十三年五月最後一次借 款後，仍有支付利息多筆，原告另提出被告丙○開立之合計一百萬元支票三筆， 退票時間為八十六年九月間，既有此退票，顯見本金未償還完畢，否則不須開立 支票，至八十九年一月十七日被告丙○尚支付最後之利息，究在何時抵充一百萬 元本金完畢，被告並未提出積極證據；而原告復提出兩造曾約定利為月息二分、 嗣變更為月息二分五、或月息三分之字據，是前開被告所提還款紀錄，應為清償 利息之支出。
四、被告雖辯稱兩造雖有利息給付，但係隨意給付，而被告丙○對上述字據雖稱沒有 印象，覺得像其寫的等語，但對照其提出之還款紀錄一覽表，均有定期定額之性 質，其應係支付利息之情可為確認，而被告丙○亦未全然否認係其書寫，基此推
認，兩造間應有如原告所稱定額利率之約定，否則被告丙○不至有定期定額還款 之行為，被告辯稱雙方無利息係被告丙○隨意給付，應不可採。因之，依前述民 法規定，被告丙○所歷年所還款予原告者應先抵充利息，其次再為本金。五、綜上所述，本件被告不否認向原告借款一百萬元之事實，雖其另辯稱已還款逾一 百萬元，而兩造無定額利息約定，歷年還款已可抵充清償完畢等情，但此與其所 提出之歷年還款紀錄，並不相符，被告所辯並不足採。原告主張雙方借貸本金一 百萬元仍未清償，應為可取。又被告甲○○為被告丙○之借貸債務保證人，二人 所負債務為不真正連帶債務，一人清償完畢，另一人免給付義務。從而，原告本 於消費借貸及保證法律關係，請求被告二人給付消費借貸本金一百萬元及自八十 八年七月一日至清償日止按百分之五計算之遲延利息，與任一被告全部清償另一 被告債務歸於消滅請求，應屬有據，為有理由，應予准許。六、本件事證已明，兩造其餘主張陳述，毋庸再予審酌，原告聲請再開辯論，核無必 要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日 民事第三庭法 官 李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日 法院書記官 林梅珍