臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五四○號
上 訴 人 癸○○
訴訟代理人 辛○○
邱國旺律師
張仁興律師
被上訴人 壬○○○ 住臺
甲○○ 住同
乙○○ 住臺
庚○○ 住臺
戊○○ 住臺
丁○○ 住臺
丙○○ 住臺
己○○ 住臺
共 同
訴訟代理人 蔡富強律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十六日本院臺北簡
易庭八十八年度店小字第二六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審小額之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）上訴人基於與被上訴人等之被繼承人陳福仁間所訂定之「贈送土地契約 書」有權占有係爭土地，被上訴人等主張拆屋還地實無理由。 １、契約之內容及本質：查上訴人及被上訴人之被繼承陳福仁於民國六十年 間簽訂「贈送土地契約書」，由陳福仁將如該契約附表所列地號及面積 之十八筆土地無條件贈送濟公寺（代表人癸○○），此為兩造所不爭執 之事實。又依其附表所示，陳福仁所贈與上訴人之土地包括係爭地段第 五一地號○．○九九九公頃（即九百九十九平方公尺）及第九三地號七 ．一九五五公頃（即七萬一千九百五十五平方公尺）全部。又上開契約 雖名為「贈送土地契約書」，惟究其實質實為買賣契約亦或係附有負擔 之贈與，此於雙方簽立上開契約同時所簽定之「地上物補償契約書」上 訴人尚需負擔給付新台幣十二萬元之義務即可証明。嗣上訴人亦分別於 六十六年六月三十日交陳福仁二萬元；六十七年五月三日交壬○○○（ 陳福仁之妻）三萬元；六十八年三月十六日交壬○○○四萬元；並代被 上訴人開路至其門口花費四萬四千二百元 （上開證物均參照鈞院七十三
年度訴字第五七九六號卷第三六頁及第三七頁） ，實已超過約定之十二 萬元之給付義務，上訴人義務早已全部履行完畢。查被上訴人等雖不否 認上開之贈送契約，其所爭執者本緣僅係上訴人是否履行給付義務而已 。
２、一甲半面積之誤解：雖經上訴人依約履行兩造契約之對價給付，惟陳福 仁自與上訴人簽訂上開贈與契約直迄其過世死亡，均未履約移轉任何一 筆契約之土地，嗣至六十九年間，陳福仁之繼承人即被上訴人等竟逕自 將係爭地段第五一及九三地號分割出約為一甲半（但仍不足七十．八平 方公尺）之土地為五一之三及九三之一地號二筆土地。復因上訴人及陳 福仁於六十年間訂定上開贈與土地契約同時，為給予陳福仁補償，雙方 所簽訂之前開「地上物補償約定書」有：「因乙方（即陳福仁）贈送甲 方土地十八筆中之地上物補償約定每甲（即九六九九‧一七平方公尺） 八萬元正共計一甲五分地」之約定， 鈞院七十三年訴字第五七九六號 〔本案上訴人敗訴，緣係因請求之當事人錯誤，雖於該件兩造間主要爭 點在於原告（即上訴人）是否履行對價給付（或係負擔），惟該爭點於 該件完全未經鈞院實體審查）及本件原審均未釐清，致發生誤會，誤認 依上開「贈送土地契約書」陳福仁僅須移轉一甲半土地，惟依契約約定 之事實應係：陳福仁應移轉分割前第五一地號及第九三地號全部。上訴 人於第九三地號建有濟公寺規劃之納骨塔，自屬有權占有，被上訴人主 張拆屋還地實無理由。
（二）系爭納骨塔係於七十三年時既已存在，上訴人再支付被上訴人等一百萬 元以利達成土地移轉，實已包括納骨塔所占基地： 依據上訴人及陳福仁於六十年間所訂上開贈與（實屬買賣或附負擔之贈 與）契約，陳福仁及其繼承人即被上訴人等本應依約移轉如附表之十八 筆土地所有權，詎料雖上訴人已為補償地上物之價金給付，伊等竟均拒 不履約移轉土地，於民國七十三年間兩造遂於 鈞院發生七十三年度訴 字第五七九六號訴訟。民國七十三年間，系爭納骨塔事實上係已存在， 此有上證一之台灣電力公司北南區營業處北南費核代字第Ｅ八八○○三 ○○號函：上開地址於民國七十三年五月已有用電即可證明，此為其一 。蓋訴訟當事人就係爭事實各述己見訴所常見，況由本件被上訴人於七 十三年五月二十一日答辯狀：「（上訴人）利用贈與土地興建亡魂塔一 座：：：」及七十三年六月八日訴之變更聲明異議狀：「是原告係佔用 上開土地建造亡魂塔及集體住宅（按，此指濟公寺旁之附屬廂房）出售 圖利：：：」等語，亦得證明民國七十三年間系爭納骨塔確已存在無疑 。
（三）本件納骨塔多係建築於係爭地段第九七地號土地，該筆土地上訴人具有 使用權限，逾越疆界第九十三地號部分實屬越界建築。 １、系爭地段第九七號土地係屬國有土地，惟該土地早已出租予上訴人使用 （按：承租人陳委禎係上訴人之子，第五一之三及第九三之一亦以陳委 禎為登記名義人），上訴人實有使用之權限。復查，本件納骨塔建於上
訴人有使用權限之第九七地號土地占有大部份之一百四十六平方公尺， 另僅有七十七平方公尺逾越疆界，占有被上訴人所有之第九三地號土地 ，是故本件實屬民法第七百九十六條之越界建築，上訴人本亦同意已相 當之價格或其他方式 (例如換地，甚或以更大之地交換）予以補償，以 求本件之完滿解決。
２、本件越界之原因除因本土地原即應包括於陳福仁所為之贈與範圍外，該 址實係位於山丘疊層，樹林茂密之山林之地（參見本件各照片即知）， 上訴人建築之時本尚未分割有二地號土地，縱令分割，深山林間荒無之 地亦無詳細丈量鑑界，納骨塔旁緊臨險坡（即第九三地號土地之側）， 上訴人建於險坡邊平台之上，致生本案越界建築。按本件五層樓之納骨 塔建築宏偉，屹立經年，甚具經濟上之價值，且現多收容有無主幽靈以 積善德並慰亡魂。參以該址地處荒涼，人湮渺至，塔旁即為險坡地，被 上訴人等根本沒有利用之打算，且根本無法為利用，其公告地價每平方 公尺尚僅新台幣三百元，縱令六十年間被上訴人等之先人所訂契約竟為 後人否認而不得為據，僅為越界建築七十七平方公尺而即拆除整棟五層 樓建築且建造已有數十年之納骨塔，實屬權利濫用且非屬正當之權利行 使，就經濟之利益之考量亦為損害大於利益甚明。 三、證據：援用原審之立證方法，並提出臺灣電力公司八十八年七月二十一日北南 費核代字第Ｅ八八００三００號函、贈送土地契約書、地上物補償約定 書、台北縣政府函暨「公有山坡地出租造林契約書」、複丈成果圖等件 為證，並聲請調閱本院七十三年度訴字第五七九六號、臺灣高等法院七 十三年上易字第七七號案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）上訴人抗辯對系爭土地有使用權，民國七十三年和解時已付清一百萬元 之土地價款云云，乃是混淆實情，以兩造間協議九十三之一地號及五十 一之三地號兩筆土地之移轉混充系爭土地之移轉，此查驗系爭九三地號 之土地登記簿謄本即明。系爭土地被上訴人等從未點交，更未移轉予上 訴人，此由系爭無權竊佔之違建坐落之土地大部分為國有之九七地號亦 可證明。上訴人稱系爭土地為被上訴人之父陳福仁於民國六十年間點交 與其墾建，顯然不實。
（二）上訴人於七十三年六月三日兩造間訴請移轉土地事件所提之民事準備書 狀第二項明白記載：「次查九三之一地號面積一‧二四九五公頃及同地 段五一之三地號面積０‧一九八三公頃，和共相當一甲半土地既經陳福 仁指交原告（即本件上訴人）開闢建寺有地圖可資並分割界線分明而且 該項分割亦係於基於應歸濟公寺所有範圍澄清丈測，此項分割乃為達成 十餘年前即成形之真意（指贈與土地契約），無論在土地、數量、地點 、價金即範圍均無變動」，而系爭納骨塔坐落之位置並不在上訴人上開 書狀所自承之九三之一及五一之三地號二筆陳福仁指交之土地範圍，上
訴人稱有權占有使用，顯與上開事實不符且矛盾。 （三）上訴人在請求給付贈與土地之前揭訴訟中自承被上訴人之父陳福仁當時 同意贈與交付之土地面積、位置，即是當時早已於民國六十九年五月間 ，已辦畢分割之九三之一及五一之三地號二筆土地，而上訴人當時在交 付土地上墾建之建物僅有濟公寺、國父及蔣公銅像，並無言及有本件系 爭之納骨塔，此有卷附之上訴人書狀可稽。且上訴人所興建之筲納骨塔 非坐落於陳福仁同意並交付之上揭二筆土地上，且大部分是竊佔國有之 九七地號土地，有卷附之地政事務所測量圖可稽，被上訴人之父根本不 可能贈與點交國有土地供上訴人墾建。再按卷附相片之五樓八卦寺建築 乃是上訴人民國六十年間興建之濟公寺，與本件納骨塔雖同為八卦形之 建築，惟其一為四樓加頂層半塔式之寺廟，一為五樓加頂層涼亭式之納 骨塔，外觀明顯不同，此有原審卷附被上訴人所提之二建物之相片比較 即明，上揭相片中之建物互核即可知乃是寺廟而系爭納骨蒼，此比較各 樓層之門即明，寺廟乃是八卦式之門型，而納骨塔則是拱型門且各樓層 之樓梯間均位於同一側，上訴人於當時之民事書狀中強力自清未興建納 骨塔，若如上訴人所言系爭納骨塔民國六十年間，即已興建，且被上訴 人亦參與興建，則民國七十三年間，被上訴人於上訴人訴請移轉土地所 有權訴訟中，被上訴人將上訴人當時興建之塔型佛濟寺寺廟誤以為是當 納骨塔用，遭上訴人舉證相片駁斥。若系爭納骨塔於當時已興建，被上 訴人聲請履勘即可驗明，自不可能容認上訴人為上開辯駁，而若有納骨 塔則至七十三年亦已出售塔位近十年，被上訴人於當時上訴人之辯駁豈 會靜默無言以對？在在均足以證實民國七十三年當時根本尚未興建納骨 塔，上訴人稱民國六十年間，即已占有興建，與實情不符。 （四）至所謂用電證明上之地址即臺北縣石碇鄉○○路十號之房屋，究竟是否 即為系爭納骨塔亦尚有可疑？系爭納骨塔為違章建築，即無使用執照亦 無登記之所有權狀，且是非供人居住之納骨塔，可否申請編訂？查諸門 牌編訂辦法之規定，門牌之初稿或增編，應繳驗建物使用執照或房屋所 有權正本，故系爭納骨塔根本不可能為門牌之編訂，臺北縣石碇鄉○○ 路十號門牌之房屋根本非系爭納骨塔，且經被上訴人實地查證該納骨塔 之用電，根本未裝設電表，巷而係自他處自行架設線引電供應，有相片 可稽，上訴人以北縣石碇鄉○○路十號門牌他建物之供電證明，圖魚目 混珠，偽稱納骨塔之供電證明，自無足採。
三、證據：援用原審之立證方法，提出相片乙幀為證。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：渠等共有坐落臺北縣石碇鄉○○○段二小段九三地號土 地，遭上訴人占有如附圖（Ｂ）部分，並於其上興建納骨塔一座，爰依民法第七 百六十七條之規定，請求上訴人拆屋還地。上訴人則以㈠系爭土地為其於民國六 十年間，向原所有權人即部分被上訴人之父親購買並已付清價金，詎未及辦理移 轉登記，陳福仁即死亡，而其繼承人即部分被上訴人拒不辦理所有權移轉登記， 上訴人不得以再於民國七十四年間，再行支付一百萬元才將土地移轉登記為其所
有。㈡民國六十年間，上訴人動工系爭納骨塔，部分被上訴人曾參與興建工作， 並未有任何異議，迄今已二十餘年，被上訴人主張上訴人侵占渠等土地與事實不 符。㈢系爭納骨塔大部分坐落於前揭九七地號，就使用系爭土地部分，乃係越界 建築，應依民法第七百九十六條規定處理，且被上訴人亦同意以補償方式解決； ㈣系爭納骨塔係坐落於山林地，未有明顯界址，且興建於九三地號土地分割前， 再加納骨塔之基地係位於險坡邊平台上，而上訴人使用之系爭附圖（Ｂ）部分之 土地僅七十七平方公尺，若為此小面積土地而拆除五層樓之建築，實屬權利之濫 用且非屬正當權利之行使，就經濟利益言，損害大於利益云云，資為抗辯。二、被上訴人主張上訴人所有系爭納骨塔佔用渠等共有坐落臺北縣石碇鄉○○○段二 格小段九三地號上如附圖（Ｂ）所示之土地，共七十七平方公尺之事實，為兩造 所不爭執，且據被上訴人提出前揭土地之土地登記簿謄本為證，並經原審至現場 勘驗及囑託臺北縣新店地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄，足信為真實。三、上訴人抗辯前揭九三地號附圖（Ｂ）之土地係伊向陳福仁購買，因陳福仁未辦理 所有權移轉登記，致其死亡後，上訴人再給付一百萬元予被上訴人，並辦理所有 權移轉登記予伊云云，查前揭附圖（Ｂ）所示之土地係九三地號土地之一部分， 而該九三地號土地係登記為被上訴人所有，有前揭土地登記簿謄本可憑，是上訴 人之抗辯，自屬無據。
四、上訴人復抗辯系爭九三地號土地為其以十二萬元補償地上物，與陳福仁於民國六 十年間，簽訂「贈送土地契約書」，由陳福仁將系爭土地贈送濟公寺（代表人為 上訴人），依該契約書係有權占有云云。按「法院於確定判決理由中，就訴訟標 的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違 背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判 斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。」（最高法院八十八年度台上字第二二三０ 號判決要旨參照）查兩造間對於陳福仁與上訴人間前揭契約之真正，不為爭執， 惟上訴人既係代表濟公寺與陳福仁簽訂前揭契約，上訴人即非受贈人，自無依前 揭契約依前揭贈送土地契約書主張之其使用系爭土地之權利。是縱依上訴人主張 其業已履行前揭給付十二萬元之負擔，其亦不因此而取得使用系爭土地，或請求 移轉所有權之權利，經本院七十三年度訴字第五七九六號兩造間請求移轉土地所 有權移轉登記事件確定判決，亦認定上訴人並非受贈人，不得請求被上訴人移轉 系爭九三地號土地予其，業經本院調閱上揭案卷屬實，依上揭說明，上訴人不得 再為相反主張；又雖上訴人與陳福仁簽訂地上物補償約定書，惟依該約定書係依 前揭贈送土地契約書而生，且該約定書內容記載：「：：：但將來建寺完成：： ：」等語核其與前揭贈送土地契約書之內容係約定受贈對象為濟公寺相符，是上 訴人就該約定書僅係代表濟公寺與陳福仁簽約，自不得據以主張，上訴人係受贈 之人。是上訴人之抗辯依前揭契約書其係有權占有云云，委無足採。五、上訴人又抗辯系爭納骨塔係於七十三年時既已存在，上訴人再支付被上訴人等一 百萬元以利達成土地移轉，實已包括納骨塔所占基地云云，查前揭九三地號土地 於六十九年六月十二日分割為九三地號及九三之一地號，有九三之一地號土地登 記簿謄本附本院七十三年度訴字第五七九六號卷（第三十九頁以下），而上訴人
與被上訴人於七十三年間所為和解係就九三之一、五一之三等地號為之，為兩造 所不爭執，是兩造於七十三年間為和解時，九三之一地號與九三地號土地即係二 不同土地，上訴人復未能舉證證明前揭和解亦有包括系爭九三地號土地，徒以系 爭納骨塔於七十三年時即已存在，而推論該和解包括系爭納骨塔所占基地云云， 則其空言該和解實已包括納骨塔所占基地，洵難認有據。六、上訴人再抗辯系爭納骨塔於興建時，部分被上訴人曾參與，應知有越界建築之情 形，被上訴人僅得依民法第七百九十六條規定為請求，不得請求拆屋還地云云。 按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議， 不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界 部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」民法第七百九十六條定有明文。次按 「所謂『土地所有人建築房屋逾越越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其建築物』，係指土地所有人明知鄰地所有人越界建 築，而不即時提出異議，事後不得再請求拆除建築物而言。」（最高法院五十五 年度台字第二三八五號判決要旨參照）又「在訴訟法上主張鄰地所有人知其越界 而不即提出異議者，應負舉證責任。又所謂知其越界之知與不知，應就鄰地所有 人之個人情事定之，非決於客觀之情事。」（最高法院五十八年度台上字第二九 一九號判決要旨參照）依上訴人主張系爭納骨塔之基地因係坐落深山林間荒蕪之 地亦無詳細丈量鑑定等語，其自認於興建時未能丈量，則其未能確定界址，更何 非興建者之被上訴人，再者，上訴人一再主張部分被上訴人曾參與興建系爭納骨 塔，惟為被上訴人所否認，上訴人未能舉證以實其說，此揆諸前揭判決要旨，自 難認被上訴人於上訴人興建系爭納骨塔明知有越界之情事，是上訴人系抗辯本件 有越界建築之相關規定之適用，無可取。
七、上訴人再抗辯因拆除如附圖（Ｂ）所示部分之土地上之部分建物，係權利濫用云 云。查被上訴人請求上訴人拆除納骨塔佔用附圖（Ｂ）所示部分之土地上建物， 取回被無權占有之土地，則可使被上訴人使用九三地號土地完整，而上訴人係無 權占有之，本不得主張其不法行為，況系爭納骨塔為未獲建築許可及辦理所有權 第一次登記之違章建築物，且坐落之土地其使用區分為山坡地保育區，使用地類 別為林業用地，有系爭土地之土地登記簿謄本在卷可按，是系爭納骨塔之存在亦 屬違法之狀態，依法應予拆除，自難認被上訴人請求上訴人拆除附圖（Ｂ）所示 部分之土地上之部分建物，有何權利濫用之情事。八、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有如附圖（Ｂ）所示土地興建納骨塔，為 可採信。上訴人抗辯陳福仁將系爭土地贈與並移轉予伊，且有越界建築之適用， 以及被上訴人請求拆屋還地係權利濫用云云，為無可取。是被上訴人本於民法第 七百六十七條之規定，請求上訴人將坐落臺北縣石碇鄉○○○段二格小段九三地 號如附圖（Ｂ）所示部分土地上之其所有之建物予以拆除，並將該基地返還被上 訴人，為有理由，應予准許。原審判決命上訴人將如附圖（Ｂ）所示部分土地上 之建物予以拆除並返還其土地，並依被上訴人之聲請，宣告假執行，經核並無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無 贅述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日 民事第民二庭審判長法官 吳光釗
法官 吳青蓉
法官 曾部倫
右為正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B法院書記官 呂烱昆