臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2026號
原 告 陳逢禧
陳家昌
兼 上二人
訴訟代理人 陳福麟
被 告 管復
馮斌
上 一 人
訴訟代理人 馮善禎
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國104 年10月5
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告管復應將原告所共有之坐落桃園市○○區○○段○○○地號，面積四八五點四四平方公尺，權利範圍為三分之一之土地上，以中壢地政事務所於七十三年中字第二三八二號收件、於民國七十三年二月八日登記、所設定之擔保債權額為新臺幣參拾參萬肆仟元之抵押權設定登記予以塗銷。
被告馮斌應將原告所共有之坐落桃園市○○區○○段○○○地號面積四八五點四四平方公尺，權利範圍為三分之一之土地上，以中壢地政事務所於七十五年中字第二六五一五號收件、民國七十六年一月二十六日為分割繼承登記、所設定之擔保債權額為新臺幣伍拾萬元（債權額比例為三分之二）之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷抵押權 、地上權等不動產物權登記之訴訟，是否專屬於不動產所在 地法院管轄，應視其請求權之基礎法律關係為何而定，如係 基於物權之法律關係而請求，則有民事訴訟法第10條第1 項 之適用，如係基於債權之法律關係而請求，則非專屬於不動 產所在地法院管轄。本件原告依民法第767 條、同法第821 條起訴請求被告將坐落桃園市○○區○○段000000000 地號 土地（下稱系爭土地）上之抵押權登記塗銷，既係基於所有 權之法律關係而請求，參諸前揭說明，自屬因不動產之物權 涉訟，專屬不動產所在地之本院管轄。
二、次按和解成立者，與確定判決有同一效力，民事訴訟法第38 0 條有明文規定。查本件原告起訴後於民國103 年12月15日
本院言詞辯論期日中，與本案原其他被告高光德、高光蓉、 高光智成立訴訟上和解，此有和解筆錄在卷可稽，則此部分 訴訟已終結，本院毋庸續為審判。
三、被告馮斌未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告為系爭土地共有人之一，系爭土地前經被告管復為抵押 權人於73年2 月8 日設定之擔保債權總金額新臺幣（下同） 33萬4,000 元、存續期間為73年1 月28日至74年1 月27日， 權利範圍為全部之抵押權登記；被告馮斌為抵押權人於76年 1 月26日分割繼承之擔保債權總金額50萬元（債權額比例3 分之2 ）、存續期間為73年3 月20日至73年9 月19日、權利 範圍為全部之抵押權設定登記存在（下稱系爭抵押權），而 系爭抵押權所擔保之債權清償期限迄今均已逾15年，是該債 權請求權應已罹於時效消滅。又被告自上開債權請求權分別 於89年1 月27日、88年9 月19日消滅時效完成後之5 年期間 內均未實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦因5 年除斥期間屆 滿而歸於消滅。被告於系爭抵押權消滅後迄今未辦理塗銷登 記，顯已妨礙原告對系爭土地所有權之行使，原告自得請求 被告就系爭抵押權辦理塗銷登記，爰依民法第767 條第1 項 中段、同法第821 條規定提起本件訴訟。
㈡聲明：被告管復應將原告所共有之坐落桃園市○○區○○段 000000000 地號，面積485.44平方公尺，權利範圍為3 分之 1 之土地上，以中壢地政事務所於73年中字第2382號收件、 於73年2 月8 日登記、所設定之擔保債權額為33萬4,000 元 之抵押權設定登記予以塗銷。被告馮斌應將原告所共有之坐 落桃園市○○區○○段000000000 地號，面積485.44平方公 尺，權利範圍3 分之1 之土地上，以中壢地政事務所於75年 中字第26515 號收件、76年1 月26日為分割繼承登記、所設 定之擔保債權額為 50 萬元（債權額比例為 3 分之2）之抵 押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠被告馮斌於最後言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀，作何 聲明或陳述，惟據其以前辯論，聲明求為判決駁回原告之訴 。其陳述略稱：被告馮斌前就系爭土地曾於78年9 月11日向 鈞院聲請土地拍賣，另調查系爭土地原所有權人陳江明長女 之下落，迄至82年4 月30日仍無結果，不得已乃撤回拍賣， 並非無原告所稱均未就系爭土地行使抵押權。原告係於100
年間登記為系爭土地所有權人，各種法律關係如請求權、抵 押權、消滅時效、除斥期間即開始計算，則本件消滅時效、 除斥期間之起算仍有爭議，故原告主張消滅時效、除斥期間 屆滿云云，並不足採。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告管復則以：本件係原告祖父與被告管復間之糾葛，因原 告祖父向被告管復借款而設定抵押，當時原告祖父曾表示如 果將土地出售，願意還款予被告管復。被告管復希望原告能 夠還款。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張為系爭土地之所有權人，權利範圍為原告陳福麟6 分之1 、原告陳家昌6 分之1 、原告陳逢禧3 分之1 ，前分 別於102 年5 月12日及74年10月6 日以繼承為登記原因發生 日期，而分別於103 年7 月28日、100 年5 月9 日因繼承而 取得系爭土地之所有權，且該土地上尚有被告管復為抵押權 人於73年2 月8 日設定之擔保債權總金額33萬4,000 元、存 續期間為73年1 月28日至74年1 月27日，權利範圍為全部； 被告馮斌為抵押權人於76年1 月26日分割繼承之擔保債權總 金額50萬元（債權額比例3 分之2 ）、存續期間為73年3 月 20日至73年9 月19日、權利範圍為全部之抵押權設定登記存 在等情，業據原告提出土地登記第二類謄本在卷可稽（見本 院卷第7 頁至第9 頁），堪信為真實。
㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於 依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵 押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執 行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時， 聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣 抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為 許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯 與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最 高法院87年度台上字第969 號判決參照）。查觀諸系爭土地 登記謄本可知，系爭抵押權所擔保債權之存續期間分別係自 73 年1月28日至74年1 月27日止、自73年3 月20日至73年9 月19日止，則系爭抵押權所擔保之債權清償期應分別於74年 1 月27日、73年9 月19日屆至，故上開債權請求權應分別於
89年1 月27日、88年9 月19日罹於15年消滅時效，而被告於 上開債權請求權消滅時效完成後，經5 年除斥期間即至94年 1 月27日、93年9 月19日前均未實行系爭抵押權，揆諸前揭 法文規定及實務見解，系爭抵押權應業已消滅甚明。 ㈢至於，被告馮斌雖辯稱其於79年間曾就系爭土地聲請強制執 行，其後於82年4 月30日於撤回撤回拍賣之聲請，惟被告馮 斌並未舉證以實其說，難認被告馮斌曾經實行系爭抵押權， 自難憑採，況縱令被告馮斌上開所辯曾就原告所負債務向本 院聲請強制執行乙節屬實，則依民法第136 條第2 項規定「 時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被 駁回時，視為不中斷」，該強制執行之聲請亦經被告馮斌撤 回而不生中斷時效之效果。此外，被告馮斌復未提出其證據 證明就系爭抵押權所擔保之債權有何其他中斷時效之事由； 而被告管復雖辯稱與原告祖父間存有債權債務關係，惟亦未 就系爭抵押權所擔保之債權有何中斷時效之事由提出任何舉 證，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且被 告等未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權亦 已消滅等事實，洵屬有據
四、按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民 法第767 條第1 項中段、第821 條前段定有明文。本件系爭 抵押權既因除斥期間經過而消滅，從而，原告基於民法第76 7 條第1 項中段、同法第821 條前段規定，請求被告將系爭 抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳雅瑩
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 吳仁心