臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第851號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志偉
選任辯護人 劉世興律師
被 告 葉俐妏
選任辯護人 張運弘律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第15998 號），本院判決如下：
主 文
陳志偉販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一編號1 至3 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號4 至9 及附表二所示之物，均沒收。
葉俐妏無罪。
事 實
一、陳志偉知悉甲基安非他命（Methamphetamine ）、3, 4- 亞 甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）（3,4 -Methylenedioxypyrovalerone 、MDPV）、伽瑪羥基丁酸（ Gammahydroxybutyrate、GHB ）、2-氟甲基安非他命（2-Fl uoromethamphetamine ）及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ 3,4-Methylenedioxymethamphetamine 、MDMA）均係毒品危 害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅 自販賣、持有；而愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone、4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3, 4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）、1 -( 5- 氟 戊基) -3-( 1- 四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoro pentyl）-1H-indol-3-yl（2,2,3,3-tetramethylcycloprop yl）methanone 、XLR-11）係同條例列管之第三級毒品；麻 黃（Ephedrine ）則係同條例列管之第四級毒品，未經許 可，均不得販賣且持有不得逾純質淨重20公克以上，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯 意，於民國103 年7 月19日某時，駕車前往桃園市蘆竹區南 崁交流道下，向「陳文軒」（音譯）之成年男子，以價金約 新臺幣200 萬元之現金，同時販入如附表一編號1 至2 、4 至5 、8 至9 所示之物後，返回位於桃園市○○區○○○街 00號8 樓之1 之租賃地，利用附表二編號1 至5 及7 所示之 物，自行添加成分並分裝成袋，而製作成如附表一編號3 、 6 及7 所示之物，以伺機供販賣他人牟利之用。嗣經警持票 於同年月21日前往桃園市○○區○○○街00號8 樓之1 進行 搜索，並扣得如附表一及二所示之物，始查得上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各 項供述證據，公訴人、被告及辯護人均未爭執其證據能力， 且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並積極表示同意為本件 認定事實之證據（見本院訴字卷第50頁），是本院審酌各該 證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為證據。 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳志偉就欲販賣如附表一所示之第二、三、四級毒品之 犯行，迭於警詢、偵查及本院準備程序及審理程序中均自白 歷歷（見臺灣桃園地方法院檢察署（下同）103 年度偵字第 15998 號卷，下簡稱偵卷，第7 至11頁、57至59頁、本院聲 羈卷第8 至10頁反面、13頁正反面，本院訴字卷第49至51頁 、85至86頁、160 頁），並有卷附之臺灣桃園地方法院103 年聲監字第000340號通訊監察書及電話附表（見103 年度他 字第3673號卷，下簡稱他卷，第117 頁正反面）、臺灣桃園 地方法院103 年聲搜字000374號搜索票及附件、新北市政府 警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現 場照片8 張、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單 （見偵卷第21至24頁、第75頁、第27至28頁反面、第84頁） 在卷可佐，而扣案之疑似甲基安非他命（含褐白色粗晶體3 包、褐色細晶體2 包及白色晶體6 包等）共11包（如附表一 編號1 所示）、玻璃瓶裝99瓶（如附表一編號2 所示）、內 含有褐色或褐白色粉末之鋁箔包裝共563 包（如附表一編號 3 、6 所示）、米白色細晶體8 包、米白色顆粒狀晶體6 包
、白色顆粒狀晶體3 包等共17包（如附表一編號4 所示）、 粉紅色粉末1 包（如附表一編號5 所示）、內含有灰色粉末 之塑膠袋、褐白色粉末之金色鋁箔包裝共267 包（如附表一 編號7 所示）、白色粉末5 包（如附表一編號8 所示）、米 白色粉末1 包（如附表一編號9 所示），經鑑驗後，如附表 一編號1 所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分； 如附表一編號2 所示之物，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）、伽瑪羥基丁及 微量第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝 甲氮平）等成分；如附表一編號3 所示之物，均檢出微量第 二級毒品2-氟甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 及微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分； 如如附表一編號4 所示之物，檢出第三級毒品愷他命成分； 如附表一編號5 所示之物，檢出含第三級毒品硝甲西泮（硝 甲氮平）成分；如附表一編號6 所示之物，檢出微量第三級 毒品愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分；如附表一編號 7 所示之物，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分；如附表一編號8 所示之物，確檢出第三級毒品1-( 5-氟戊基) -3-( 1- 四甲 基環丙基甲醯）吲成分；如附表一編號9 所示之物，檢出 含第四級毒品先驅原料麻黃成分，有內政部警政署刑事警 察局103 年9 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷 第80至83頁反面）附卷可稽，足見被告陳志偉上開自白與事 實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告陳志偉犯行 堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告陳志偉行為後，毒品危害防制條 例第4 條業經修正，並於104 年2 月4 日公布、施行，於同 年月6 日生效，修正前同條第3 項原規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元 以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金」； 修正前同條第4 項原規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰 金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金」 。經比較新舊法結果，新法規定顯非較有利於被告，依刑法 第2 條第1 項前段規定，自應適用其行為時即修正前之毒品
危害防制條例第4 條第3 、4 項之規定論處。
四、論罪科刑
㈠按甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲 基雙氧焦洛戊酮）、伽瑪羥基丁酸、2-氟甲基安非他命及3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第2 款所管制之第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、 1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲均係毒品 危害防制條例第2 條第1 項第3 款所管制之第三級毒品；麻 黃係毒品危害防制條例第2 條第1 項第4 款所管制之第四 級毒品，而第二級毒品依毒品危害防制條例之規定，不得販 賣、持有；第三及四級毒品不得販賣，亦不得持有純質淨重 逾20公克以上。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為 既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不 論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有， 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此 觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（ 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。經查，被 告意圖營利，於103 年7 月19日向「陳文軒」（音譯）取得 前開毒品，已著手實施販賣犯行，惟既無事證可佐被告已實 際尋得買家並將前揭毒品販售給他人，應認被告為警查獲前 尚未賣出毒品，自應僅屬販賣未遂。是核被告陳志偉所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。又被告陳志 偉意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪與販賣第二、三、 四級毒品未遂罪為法條競合關係，不另論罪。
㈡被告陳志偉一營利意圖而同時涉犯販賣第二級毒品未遂罪、 販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，為想像競 合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品未遂 罪處斷。
㈢被告陳志偉前於101 年間因持有第二級毒品案件，經本院以 102 年度桃簡字第94號判決判處有期徒刑2 月確定，並於10 2 年5 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，被告陳志偉於有期徒刑執行完畢5 年以內
故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項加重其刑，除法定本刑為無期徒刑之部分外，應依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣被告陳志偉已著手販賣第二級毒品犯行而不遂，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈤另被告陳志偉於警詢、偵查及審判中均就事實欄一所載犯罪 事實均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，遞減其刑。
㈥爰審酌被告陳志偉前已有持有毒品之前科紀錄，詳如前述， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，仍不思悔改 ，為牟取一己之私利，著手販賣毒品，所查獲之第二、三、 四級毒品數量分如附表一各編號所示，總數量非微，如流入 市面，危害甚鉅，不宜寬縱；然念及其年輕尚識淺，犯後自 警詢起即坦認全部犯行，犯後態度良好，難謂毫無悔意，兼 衡其牟取私利之犯罪動機、目的，國中畢業之教育程度（見 本院訴字卷第128 頁戶役政連結作業系統查得之被告個人戶 籍資料）、家庭經濟狀況係勉持及家庭生活狀況等一切情狀 ，量處如主文第1 項所示之刑，以資懲戒。
㈦辯護人雖略以：本件有刑法第59條之規定之適用等語。惟按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。被告陳志偉自警詢中即坦承犯行，態度良 好，因年輕識淺始涉犯本案，扣案第二、三、四級毒品未及 販出即遭查獲等各情，均屬刑法第57條之量刑審酌事由，經 本院予以通盤審酌後，認本案就被告所犯販賣第二級毒品未 遂罪，已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條 第2 項遞減其刑，尚無情輕法重之憾；又被告犯罪當時尚無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫 之情事，因認並不符合科以最低刑度猶嫌過重之要件，揆諸 前開說明，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。五、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文；又毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分 為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為 ，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於 同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條 第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅
自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品 而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品 ，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條 項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪 所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之 規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照 ）。經查：
⒈經查，扣案如附表一編號1 至3 所示之物，經鑑定均確含屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品 ，詳如前述，有內政部警政署刑事警察局103 年9 月16日刑 鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第80至83頁反面）在 卷可按，至扣案如附表一編號2 及3 所示之物，經鑑定確均 含有第二級毒品及第三級毒品成分，但因呈液體或粉末型態 ，無從將其中所含第二級毒品及第三級毒品成分予以析離， 自應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；又盛裝前開如附表一編號1 所 示毒品之包裝袋11個、附表一編號2 所示毒品之玻璃瓶99個 、附表一編號3 所示毒品之包裝袋11個，亦均無從與毒品完 全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 宣告沒收銷燬。至取樣鑑驗用罄部分，既已耗損滅失，自無 庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒉扣案如附表一編號4 至9 所示之物，均為被告陳志偉所有， 其中附表一編號4 及8 所示之物，經鑑定均確含屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品：附表一 編號9 所示之物，經鑑定含有上開條例所規範之第四級毒品 成分，有同上鑑定書在卷可按，均係違禁物，而盛裝前開如 附表一編號4 所示之包裝塑膠袋17個、及分別盛裝如附表一 編號5 至9 所示之包裝塑膠袋1 個、鋁箔包裝袋552 個、塑 膠或鋁箔包裝袋共267 個、包裝塑膠袋5 個、包裝塑膠袋1 個，因與上開第三、四級毒品難以完全析離，爰均依刑法第 38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至取樣鑑驗用罄部分，既 已耗損滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自 應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以 屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字 第4265號號判決意旨可資參照）。經查：
⒈扣案如附表二編號6 所示之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告陳志偉所有並係其用來與毒品上游聯絡；扣 案如附表二編號1 至5 及7 所示之物，均為被告陳志偉所有 並用供本件犯罪所用之物，業據被告陳志偉供陳在卷（見本 院訴字卷第50頁反面至第51頁），即應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，在被告陳志偉所犯本件之宣告刑下宣 告沒收。復因上開物品均已扣案，無全部或一部不能沒收之 問題，不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」 （最高法院98年度台上字第5542號判決可資參照）。 ⒉另扣案之行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號 SIM 卡各1 張），雖均係被告陳志偉所有，惟上開門號均非 供本件犯罪所用之物（見本院訴字卷第50頁反面、第151 至 154 頁）；另搭配門號0000000000號門號之行動電話1 支， 雖係被告陳志偉用來與上游購毒所用之物，然該手機機具及 扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）均 非為被告陳志偉所有，業據被告陳志偉供陳在卷，亦無確據 證明供被告陳志偉為本件犯行所用，爰均不為沒收之諭知， 併此敘明。
⒊至其餘扣案物（包括租賃契約書、現金80萬元），均非供本 件犯罪所用之物，業據被告陳志偉供陳在卷（見本院訴字卷 第50頁反面），此外，亦均無確據證明係供本件犯罪所用之 物，爰均不為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告葉俐妏負責丟棄分裝後之垃圾，且申辦 門號0000000000號行動電話供被告陳志偉（所涉犯販賣毒品 案件詳如前述）作為販毒之聯絡工具，因認被告葉俐妏涉有 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項 ，刑法第30條之幫助販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級 毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更
不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例要旨 可資參照。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法 院29年上字第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品之行為，該項營利意圖之有無， 既屬犯罪之構成要件，自應依嚴格之證據法則，始得予以認 定。刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識， 而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言。又依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範 被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之 價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑 事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其 他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得 作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白 之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判 斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查， 而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有 違（最高法院100 年度台上字第6960號判決意旨可資參照） 。
四、公訴意旨認被告葉俐妏涉有上開罪嫌，無非係以：被告陳志 偉、葉俐妏於警詢及偵查中供述、門號0000000000號通訊監
察譯文、內政部警政署刑事警察局103 年9 月6 日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、現場蒐證照片8 張及扣案如附表一、 二所示之物為主要論據。訊據被告葉俐妏否認有何幫助販賣 第二、三、四級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊只是幫忙倒垃圾， 不知道被告陳志偉於103 年7 月19日到南崁交流道買什麼， 提供與陳志偉使用之行動電話門號0000000000號早於102 年 就辦好了，不是為了要販賣毒品才提供給被告陳志偉使用等 語。
五、經查：
㈠被告葉俐妏確有於103 年7 月19日陪同並搭乘被告陳志偉所 駕駛之車輛前往桃園市蘆竹區南崁交流道，由被告陳志偉向 「陳文軒」購買如附表一編號1 至2 、4 至5 、8 至9 所示 之物，且曾將其所申請之行動電話門號0000000000號提供與 被告陳志偉使用乙情，業據被告葉俐妏所不爭執，核與被告 陳志偉之證述情節相符，復有內政部警政署刑事警察局103 年9 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場蒐證照片8 張及扣案如附表一編號1 至2 、4 至5 、8 至9 所示之物在 卷可佐，此部份事實，應堪認定。
㈡檢察官雖以被告陳志偉於103 年7 月22日之警詢及偵查中曾 自承，大約半年前即開始販賣毒品，扣案之現金中有50萬元 為販毒所得，且有使用門號0000000000號用為販毒之用等語 ，佐以門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，認以係 被告陳志偉與毒品下游聯絡之內容，並有扣案之現金、毒品 及相關分裝器具，足以佐證被告陳志偉上開所述為真實，且 依卷附之門號0000000000號及被告葉俐妏持用之門號000000 0000號之通信紀錄相互比對，認被告葉俐妏所述係撥打門號 0000000000號與被告陳志偉聯絡乙情，並不可採，因而認定 被告葉俐妏有提供行動電話門號0000000000號與被告陳志偉 用以販賣毒品使用之幫助故意。然查，行動電話門號000000 0000號為被告葉俐妏於102 年3 月16日所申請，有行動電話 申登人基本資料在卷可參（見他字卷第4 頁），雖被告葉俐 妏供陳上開門號於申辦後即交付與被告陳志偉使用（見本院 訴字卷第157 頁反面至第159 頁），然本件被告陳志偉所犯 本件意圖營利而向上游購入毒品之時間係103 年7 月19日， 其所持用與上游聯絡之行動電話門號為0000000000號，而非 持用門號0000000000號，業據被告陳志偉所供陳在卷，詳如 前述，且本件於毒品販出前即為警所查獲，縱認被告陳志偉 上開所供承有持用門號0000000000號販毒乙情屬實，但尚與 本件販賣毒品未遂之犯行並無關連，而被告葉俐妏所供承係 指早於被告陳志偉於本件103 年7 月19日購入毒品前，即將
申請之上開門號交付被告陳志偉使用，尚難據以推論被告葉 俐妏事前知悉被告陳志偉所犯本件欲販賣毒品乙情，縱被告 葉俐妏事後知悉被告陳志偉確有前往購買毒品，甚或事後知 悉被告陳志偉有持用門號0000000000號作為涉犯其他販賣毒 品案件之用，是否即可推認其與被告陳志偉事前有犯意聯絡 而為行為分擔，即有疑義。
㈢又參酌被告葉俐妏供陳：僅有陪同被告陳志偉前往南崁購買 毒品，當時是在車上等他，因為是男女朋友所以常與被告陳 志偉同進同出，有時候被告陳志偉之證件及手機於外出時， 會放在她包包內，於查獲當天，因為伊有帶食物去被告陳志 偉之租賃地食用，故有打包垃圾並下樓倒垃圾等語，衡情， 被告葉俐妏與被告陳志偉於案發當時為男女朋友關係，本即 經常見面及一同外出，則被告葉俐妏攜帶食物前往被告陳志 偉之前開租賃地食用後，順手將該處垃圾打包後攜出丟棄， 並非不合情理，而依被告陳志偉之警詢、偵查及本院訊問及 審理中之供述，均未指認被告葉俐妏參與或與本件販賣毒品 未遂相關，另卷附之行動電話門號0000000000號之通訊監察 譯文，僅能證明被告陳志偉確有使用被告葉俐妏所申辦之上 開門號0000000000號，而現場蒐證照片亦僅能證明確有於被 告陳志偉位於桃園市○○區○○○街00號8 樓之1 之租賃處 查獲如附表一及二所示之物，且扣案之現金80萬元部分，並 無確據證明與被告陳志偉於本件所為之販賣毒品未遂有何關 連，亦無法僅以被告陳志偉於搜索當時將該80萬元現金放置 於被告葉俐妏所提之包包內，即率斷論以被告葉俐妏有何幫 助販賣毒品之意圖及行為。是以，檢察官於起訴書所載之證 據尚不足以認定被告葉俐妏有何幫助被告陳志偉就本件販賣 毒品未遂犯行之主觀犯意，此外，被告葉俐妏於事前並未提 供購買毒品之價金及參與毒品購入之價格商議，亦未涉入嗣 後之毒品分裝及聯繫購毒者等買賣交易事宜，更無證據足認 被告葉俐妏主觀上具有藉此營利之意圖，基於罪疑唯輕原則 ，自不能論以幫助販賣罪。
㈣綜上所述，檢察官所舉之上開論據，無從使通常一般之人不 致有所懷疑，而得確信被告葉俐妏有前揭公訴意旨所指之幫 助販賣第二、三、四級毒品未遂犯行，尚不足以使本院形成 被告葉俐妏確有幫助販賣第二、三、四級毒品未遂犯行之確 信心證，自屬不能證明被告葉俐妏犯罪，揆諸首開說明，自 應為被告葉俐妏無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項、第6 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第18條第1 項前段、
第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 葉乃瑋
法 官 廖建傑
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉菽芬
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
附表一：
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│編號│ 物品名稱及數量 │備 註│
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│1 │甲基安非他命11包 │⑴編號A1、A4及A5均為褐白色粗晶體，驗前總毛重374.│
│（即│ │ 85公克（包裝塑膠袋總重約10.18 公克），驗前總淨│
│起訴│ │ 重364.67公克，隨機抽取編號A1鑑定，淨重294.87公│
│書附│ │ 克，取0.42公克鑑定用罄，餘294.45公克，檢出第二│
│表一│ │ 級毒品甲基安非他命成分，純度約99％，推估編號A1│
│編號│ │ 、A4及A5均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約361.│
│一）│ │ 02公克。 │
│ │ │⑵編號A2及A6均為褐色細晶體，驗前總毛重514.19公克│
│ │ │ （包裝塑膠袋總重約8.38公克），驗前總淨重約505.│
│ │ │ 81公克，隨機抽取編號A2鑑定，淨重471.47公克，取│
│ │ │ 0.17公克鑑定用罄，餘471.30公克，檢出第二級毒品│
│ │ │ 甲基安非他命成分，純度約98％，推估編號A2及A6均│
│ │ │ 含甲基安非他命之驗前總純質淨重約495.69公克。 │
│ │ │⑶編號A3、A7至A9均為白色粗晶體，驗前總毛重409.82│
│ │ │ 公克（包裝塑膠袋總重約14.70 公克），驗前總淨重│
│ │ │ 約395.12公克，隨機抽取編號A3鑑定，淨重312.42公│
│ │ │ 克，取0.26公克鑑定用罄，餘312.16公克，檢出第二│
│ │ │ 級毒品甲基安非他命成分，純度約99％，推估編號A3│
│ │ │ 、A7至A9均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約391.│
│ │ │ 16公克。 │
│ │ │⑷編號A10 及A11 均為白色細晶體，驗前總毛重2011.4│
│ │ │ 7 公克（包裝塑膠袋總重約16.62 公克），驗前總淨│
│ │ │ 重約1994.85 公克，隨機抽取編號A11 鑑定，淨重99│
│ │ │ 6.78公克，取0.09公克鑑定用罄，餘996.69公克，檢│
│ │ │ 出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99％，推估│
│ │ │ 編號A10 及A11 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重│
│ │ │ 約1974.90 公克。 │
│ │ │（見偵字卷第80至81頁） │
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│2 │神仙水99瓶 │⑴編號D1至D41 均為褐色玻璃瓶裝之液體，驗前總毛重│
│（即│ │ 1161.45 公克（包裝玻璃瓶總重約586.91公克），驗│
│起訴│ │ 前總淨重約574.54公克，隨機抽取編號D9鑑定，淨重│
│書附│ │ 14.24 公克，取5.44公克鑑定用罄，餘8.8 公克，檢│
│表一│ │ 出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞│
│編號│ │ 甲基雙氧焦洛戊酮）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝│
│五）│ │ 甲氮平）等成分，測得3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮│
│ │ │ 純度約1 ％，推估編號D1至D41 均含3,4-亞甲基雙氧│
│ │ │ 焦二異丁基酮之驗前總純質淨重約5.74公克。 │
│ │ │⑵編號D42 至D49 均為透明玻璃瓶裝之褐色液體，驗前│
│ │ │ 總毛重257.71公克（包裝玻璃瓶總重約222.72公克）│
│ │ │ ，驗前總淨重約34.99 公克，隨機抽取編號D46 鑑定│
│ │ │ ，淨重4.22公克，取3.04公克鑑定用罄，餘1.18公克│
│ │ │ ，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸及微量第三級毒品愷│
│ │ │ 他命及4-甲基甲基卡西酮等成分，測得伽瑪羥基丁酸│
│ │ │ 純度約49％，推估編號D42 至D49 均含伽瑪羥基丁酸│
│ │ │ 之驗前總純質淨重約17.14公克。 │
│ │ │⑶編號D50 至D99 均為黑/ 褐色玻璃瓶裝之液體，驗前│
│ │ │ 總毛重780.29公克（包裝玻璃瓶總重約532.00公克）│
│ │ │ ，驗前總淨重約248.29公克，隨機抽取編號D56 鑑定│
│ │ │ ，淨重4.94公克，取3.54公克鑑定用罄，餘1.40公克│
│ │ │ ，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,│
│ │ │ 4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）成分，純度約1 ％，推估編│
│ │ │ 號D50 至D99 均含3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之驗│
│ │ │ 前總純淨重約2.48公克。 │
│ │ │（偵卷第81頁反面至第82頁） │
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│3 │毒咖啡包11包 │⑴編號E553至E560均為銀色鋁箔包裝，驗前總毛重109.│
│（即│ │ 79公克（包裝鋁箔包總重約19.12 公克），驗前總淨│
│起訴│ │ 重約90.67 公克。隨機抽取編號E559鑑定，為褐色粉│
│書附│ │ 末，淨重10.80 公克，取2.92公克鑑定用罄，餘7.88│
│表一│ │ 公克，檢出微量第二級毒品2-氟甲基安非他命、微量│
│編號│ │ 第三級毒品愷他命及硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，│
│六）│ │ 純質淨重因純度未達1 ％，故無法估算。 │
│ │ │⑵編號E561至E563均為黑色鋁箔包裝，驗前總毛重67.7│
│ │ │ 6 公克（包裝鋁箔包總重約4.20公克），驗前總淨重│
│ │ │ 63.56 公克，隨機抽取編號E561鑑定，為褐白色粉末│
│ │ │ ，淨重20.76 公克，取3.45公克鑑定用罄，餘17.31 │
│ │ │ 公克，檢出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非│
│ │ │ 他命成分，純質淨重因純度未達1 ％，故無法估算。│
│ │ │（偵卷第82頁反面） │
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│4 │愷他命17包 │⑴編號B1、B4、B5、B7、B8、B11 、B16 及B17 均為米│
│（即│ │ 白色細晶體，驗前總毛重3724.73 公克（包裝塑膠袋│
│起訴│ │ 總重約34.16 公克），驗前總淨重約3690.57 公克。│
│書附│ │ 隨機抽取編號B4鑑定，淨重997.59公克，取0.15公克│
│表一│ │ 鑑定用罄，餘997.44公克，檢出第三級毒品愷他命成│
│編號│ │ 分，純度約96％，推估編號B1、B4、B5、B7、B8、B1│
│二）│ │ 1 、B16 及B17 均含愷他命之驗前總純質淨重約3542│
│ │ │ .94 公克。 │
│ │ │⑵編號B2、B3、B9、B13 、B15 及B18 均為米白色顆粒│
│ │ │ 狀晶體，驗前總毛重3310.29 公克（包裝塑膠袋總重│
│ │ │ 約13.85 公克），驗前總淨重約3296.44 公克。隨機│