臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第271號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 胡創維
選任辯護人 趙興偉律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第4719號），本院判決如下：
主 文
胡創維幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、胡創維前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審 訴字第194 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒 刑11月確定，並於民國100 年4 月15日縮刑期滿執行完畢， 詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，惟其於 102 年11月15日某時許，接獲唐尉振來電表示需購買新臺幣 （下同）2,000 元之海洛因時，竟基於幫助施用第一級毒品 之犯意，先向真實年籍、姓名不詳綽號「葉哥」之人以2,00 0 元之價格購得海洛因1 包（並無證據證明純值淨重達10公 克以上），並代唐尉振墊付2,000 元之價金，再於該日晚間 11時許，以其持用搭配門號0000000000號（下簡稱A 門號） 之行動電話與唐尉振聯繫，通知唐尉振前往胡創維位於桃園 縣中壢市（於103 年12月25日改制為桃園市中壢區，下同） ○○路0 段000 ○00號5 樓租屋處樓下之中庭見面（起訴書 誤載為桃園縣中壢市○○○街00號14樓租屋處，容有誤會， 應予更正），待唐尉振抵達該址與胡創維會合後，胡創維即 帶唐尉振至其前揭租屋處樓下之樓梯間，將其甫代唐尉振向 「葉哥」購得之海洛因1 包交付給唐尉振供唐尉振當場施用 ，待唐尉振施用完後，再向唐尉振收取其代墊之2,000 元， 以此方式幫助唐尉振施用海洛因1 次。嗣唐尉振於翌（16） 日凌晨1 時50分許，至桃園縣中壢市0 段000 號之超商購物 時，遭員警盤查，並查獲唐尉振之外套內藏有該包施用後剩 餘之海洛因，因而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政 府警察局，下同）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係 指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀 上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對 詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號 判決要旨參照）。經查，證人唐尉振於警詢之證述，係被告 胡創維以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，今被告及其 辯護人既爭執此部分證據能力，而證人唐尉振於本院審理時 ，業已到庭具結作證，本院審酌證人唐尉振於警詢所為陳述 作成之狀況，及證人唐尉振尚有其在偵訊與本院審理時所為 具有證據能力之證述可供作為證據，又證人唐尉振在警詢時 所為之證述，與偵訊及本院審理時之證述相較，非屬除該項 傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相 同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形之「必要性」要件，是證人唐尉振於警詢時所為證述即無 證據能力，不能作為本案被告論罪之依據，然此僅係指禁止 作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，並非不得作為證 明其他證據證明力之彈劾證據，先予敘明。
二、除上開所述外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本 院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（詳見本院 卷第202 頁反面至第204 頁），且唐尉振先以其持用搭配門 號0000000000號（下簡稱B 門號）之行動電話與被告聯繫， 待2 人會面後，被告即將海洛因1 包交付予唐尉振，唐尉振 亦交付2,000 元予被告，唐尉振施用該包海洛因後，即於10 2 年11月16日凌晨1 時50分許為警查扣其施用後剩餘之該包 海洛因等情，業據證人唐尉振於偵訊及本院審理中證述明確 （詳見偵字第4719號卷第39至40頁、第43至44頁，本院卷第 133 頁、第135 頁、第136 頁反面至第137 頁反面），又自 102 年11月15日下午5 時50分許起至翌（16）日凌晨1 時2 分許止，唐尉振持用之B 門號有持續與被告持用之A 門號聯 繫等情，有被告持用之A 門號於102 年11月15日至18日之雙 向通聯紀錄1 份（見偵字第4719號卷第23至26頁）存卷可佐 ，復參以唐尉振於102 年11月16日凌晨1 時50分許，為警查
獲其持有之白色粉末1 包（毛重0.3 公克，鑑驗取用0.0049 公克，驗餘毛重0.2951公克），經送驗結果確呈海洛因類陽 性反應，且唐尉振於該日凌晨3 時55分許為警採集尿液送驗 ，檢驗結果呈鴉片類陽性反應，此有桃園縣政府警察局尿液 暨毒品檢體真實姓名與編號對照表1 份及臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告2 份（見毒偵字第4902號卷第33 頁、第56至57頁）存卷可憑，顯見唐尉振確實有於為警查獲 前施用為警查扣之該包海洛因，是被告前揭任意性自白，核 與事實相符，應堪採信。
二、至證人唐尉振雖證稱係向被告購買上開為警查扣之海洛因云 云，且公訴意旨並據此認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌。惟 查：
（ㄧ）證人唐尉振先於101 年11月16日第2 次警詢中證稱：伊係 於102 年11月16日凌晨0 時45分許，在桃園縣中壢市○○ 路0 段000 巷00號5 樓向被告以2,000 元之價格購買海洛 因1 包，被告先打電話約伊到桃園縣中壢市○○路0 段00 0 號1 樓之廣場，再帶伊到桃園縣中壢市○○路0 段000 巷00號5 樓並交付海洛因給伊，伊最後一次施用海洛因係 於102 年11月15日凌晨1 時許，在桃園縣中壢市○○路0 段000 巷00號5 樓內施用云云（詳見偵字第4719號卷第11 至12頁），復於102 年11月16日偵訊中證稱：伊於102 年 11月15日凌晨1 時許，在桃園縣中壢市○○路0 段000 巷 00號5 樓被告朋友之住處向被告購買海洛因，被告給伊海 洛因1 包，伊有拿2,000 元給被告，該住處的男子有看到 伊拿錢給被告，伊拿到海洛因後即當場施用。當天係伊先 打電話給被告問他有沒有飯，被告問伊要多少，伊說過去 再說，之後被告打電話給伊，跟伊約在桃園縣中壢市○○ 路0 段000 號1 樓廣場見面，再帶伊到桃園縣中壢市○○ 路0 段000 巷00號5 樓云云（詳見偵字第4719號卷第43至 44頁），再於103 年3 月5 日偵訊中證稱：伊於102 年11 月15日打電話給被告，當時沒有貨，伊就去被告住處等了 幾個小時，後來伊就回去伊位於桃園縣龜山鄉（於103 年 12月25日改制為桃園市龜山區）的居所，直至翌（16）日 凌晨0 時許，被告才拿貨給伊，被告是在其位於桃園縣中 壢市○○路0 段000 ○00號住處樓下中庭交付海洛因給伊 ，伊當場拿到社區1 個樓梯間施用云云（詳見偵字第4719 號卷第39至40頁），嗣於本院審理中證稱：伊於102 年11 月15日以電話與被告聯繫，被告問伊要多少，伊就說要2, 000 元，被告就叫伊過去其住處樓下的社區中庭見面，伊 到了後，被告就叫伊去旁邊的樓梯那邊，被告就在樓梯那
邊拿海洛因1 包給伊，伊就當著被告的面施用云云（詳見 本院卷第133 頁），後又改稱：被告係跟伊約在其住處樓 下中庭見面，伊到中庭之後打電話給被告，被告抵達中庭 後即在中庭將海洛因交給伊，伊拿到海洛因後被告才帶伊 去旁邊的樓梯間施用，伊是先把錢給被告，被告才拿海洛 因給伊，這ㄧ次伊沒有進去被告的房子裡面云云（詳見本 院卷第133 頁、第134 頁、第135 頁），末又翻異前詞， 改稱：伊在102 年11月15日晚間打了好幾通電話給被告聯 絡拿海洛因的事情，伊與被告在被告住的那個社區的房子 裡面等，被告跟伊說現在沒有貨，要等一下，等了幾個小 時後，被告說還要再等一下才有貨，所以伊先回去伊的居 所，後來伊再與被告以電話聯繫後，伊才過去被告住處樓 下的中庭，伊到中庭大概11點多還沒有12點，被告就在中 庭把海洛因交給伊，之後伊就到樓梯間施用云云（詳見本 院卷第135 頁），證人唐尉振歷次證述，就①其與被告以 電話聯繫時是否已談妥購買海洛因之價格、②被告交付海 洛因予其之時間及地點、③被告向其收取2,000 元之時間 及地點、④其於為警查獲前最後一次施用海洛因之時間及 地點、⑤被告將海洛因交付予其之前，渠等2 人是否有ㄧ 同在被告住處等待數小時等節，所述前後矛盾相歧，雖證 人唐尉振於本院審理中主張前揭102 年11月16日第2 次警 詢筆錄及102 年11月16日偵訊筆錄中所載其所述與其於本 院審理中所為證詞不符之處，均係記載錯誤云云（詳見本 院卷第136 頁及反面），惟經本院勘驗證人唐尉振於102 年11月16日第2 次警詢時之錄影光碟，勘驗結果顯示證人 唐尉振確實有於該次警詢中證稱其係於102 年11月16日凌 晨12時45分許，在桃園縣中壢市○○路0 段000 巷00號5 樓與被告交易海洛因，其於為警查獲前最後一次施用毒品 係於102 年11月15日凌晨1 時許，在桃園縣中壢市○○路 0 段000 巷00號5 樓內施用海洛因云云，此有記載勘驗結 果之本院準備程序筆錄1 份（見本院卷第161 頁反面至第 175 頁）存卷可佐，且經本院勘驗證人唐尉振於102 年11 月16日偵訊時之錄影光碟，勘驗結果顯示證人唐尉振確實 有於該次偵訊中證稱其係於102 年11月15日凌晨1 時許， 在桃園縣中壢市○○路0 段000 巷00號5 樓被告朋友之住 處向被告購買海洛因，且在該處將2,000 元交付給被告， 並在被告將海洛因交付予其後，即當場在該處施用海洛因 云云，此有記載勘驗結果之本院準備程序筆錄1 份（見本 院卷第175 頁反面至第179 頁）存卷可參，堪認證人唐尉 振於102 年11月16日第2 次警詢及102 年11月16日偵訊中
所述，與前揭102 年11月16日第2 次警詢筆錄及102 年11 月16日偵訊筆錄記載內容均一致，該2 份筆錄並無記載錯 誤之情，堪認證人唐尉振於警詢、偵訊及本院審理中所為 之證述，確實有前揭前後不一之情形，是證人唐尉振前揭 有關其向被告購買海洛因之證述是否可信，已非無瑕疵可 指。
（二）再者，公訴意旨雖另以被告持用之A 門號於102 年11月15 日至18日之雙向通聯紀錄1 份為據佐證被告涉犯販賣第一 級毒品罪嫌，然該雙向通聯紀錄至多僅能證明被告確實有 於102 年11月15日至同年月16日間，持搭配上開A 門號之 行動電話與唐尉振持用之B 門號聯繫，惟未能據此推論被 告係基於營利之意圖而販賣第一級毒品海洛因予唐尉振， 是該雙向通聯紀錄實無足做為證人唐尉振前揭證詞之補強 證據。
（三）至公訴意旨雖以被告於警詢及偵訊中之供述認被告業已自 白其販賣第一級毒品予唐尉振之犯行，惟被告於警詢及偵 訊中始終供稱其係代唐尉振向他人購買海洛因，其未因此 而獲利等語（詳見偵字第4719號卷第3 頁反面至第5 頁反 面、第52頁），且被告於本院審理中亦ㄧ再否認其有販賣 第一級毒品予唐尉振之犯行（詳見本院卷第20頁反面、第 60頁反面、第202 頁反面），實難認被告有自白販賣第一 級毒品予唐尉振之意，公訴意旨認被告已於警詢及偵訊中 自白販賣第一級毒品犯行云云，實屬無據。
（四）綜上，被告既否認有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行 ，而證人唐尉振之證述亦有前揭瑕疵可指，且無其他補強 證據以擔保證人唐尉振證述內容之真實性，尚難僅憑證人 唐尉振前揭憑信性堪慮之證述即認被告係基於營利之意圖 而販賣第一級毒品予唐尉振，是依罪疑唯輕原則，僅得認 被告係立於施用毒品者之立場，幫助施用毒品者購買毒品 以施用，公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，尚有 未洽，併此敘明。
三、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
（一）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒 品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主 觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為 責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖
營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施 用者，始為共同販賣（最高法院101 年度台上字第4333號 判決意旨參照）。被告受唐尉振委託向「葉哥」購取海洛 因後交付予唐尉振，以便利、助益唐尉振施用，則被告就 唐尉振施用第一級毒品海洛因之行為，係出於幫助之意思 提供助力，是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、 毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪 。
（二）公訴意旨雖認被告所為係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟被 告所為係構成幫助施用第一級毒品罪，已如上述，惟因起 訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。（三）被告持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為 所吸收，不另論罪。
（四）被告有事實欄一所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於刑之執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
（五）被告以幫助之意思，提供第一級毒品供他人施用，是參與 構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規 定，按正犯之刑減輕之。被告同時有刑之加重減輕事由， 爰依法先加後減之。
（六）爰審酌被告幫助唐尉振施用第一級毒品海洛因，該行為不 僅助長毒品氾濫，且造成唐尉振健康之危害，自應予非難 ，惟念及被告坦承犯行之態度，復斟酌被告幫助施用毒品 之對象僅為1 人，次數僅1 次，兼衡其犯罪動機、目的、 前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。
（七）搭配門號0000000000號之行動電話1 具（不含SIM 卡1 枚 ）雖係被告所有，且供其為本案犯罪所用，然該行動電話 業已遺失等情，此據被告供承在卷（詳見本院卷第202 頁 反面至第203 頁），是以既無證據證明前揭供本案犯罪所 用之行動電話1 具尚屬存在，為免將來執行困難，爰不另 為沒收之諭知。此外，門號0000000000號之SIM 卡1 枚， 非被告以其名義所申辦，此據被告供陳明確（詳見本院卷 第202 頁反面），自難認係被告所有之物，爰不予以宣告 沒收。
據上論段，刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳羿如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃珮如
法 官 官怡臻
法 官 李佳靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑利
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第30條第1項前段
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。