臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度易字第219號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳國維
選任辯護人 陳韶瑋律師
林思銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第229 號），本院判決如下：
主 文
陳國維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、陳國維前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度 毒聲字第25號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施 用毒品之傾向，而於94年2 月18日釋放出所，並經臺灣新竹 地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以94年度毒偵字 第182 號為不起訴處分確定；並於上開觀察勒戒執行完畢釋 放後5 年內，再於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、 施用毒品、贓物等案件，經本院以97年度重訴字第8 號判決 各判處有期徒刑4 年2 月、6 月、6 月，並定應執行有期徒 刑4 年10月，嗣被告、檢察官均不服提起上訴，經台灣高等 法院以98年度上訴字第3671號判決駁回上訴，被告再不服提 起上訴，經最高法院以99年度台上字第3101號判決駁回上訴 確定；詎其仍不知戒慎其行，於前開觀察、勒戒執行完畢釋 放出所後5 年內，再因施用毒品案件經刑之追訴處罰後，於 104 年1 月14日19、20時許，在其友人位在新竹縣竹東鎮某 住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣其於104 年1 月16日13時50分許至新竹地 檢署觀護人室接受定期採尿，經送驗結果呈甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
二、案經新竹地檢署觀護人室簽分新竹地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告陳國維以外之人於審 判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證
據方法，檢察官、被告、辯護人於本院審理程序均表示同意 有證據能力（見本院104 年度易字第219 號卷【下稱易字卷 】第90頁至第91頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其 餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序 所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況， 或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述 證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程 序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權， 已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均 適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應 認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
訊據被告固坦承於104 年1 月16日13時50分許至新竹地檢署 觀護人室親自採尿，而該次尿液送驗結果均呈甲基安非他命 陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行，並辯稱：伊於該次採尿前回溯96小時內均未施 用甲基安非他命，偵查中伊會承認，是因為伊在保護管束， 檢察事務官跟伊說伊認罪的話，會給伊一個機會，伊怕被撤 銷假釋執行殘刑，所以伊才承認的；而伊當時牙齒痛，又常 常感冒，伊吃了很多成藥跟藥局配的藥，伊認為是服用這些 藥物才會造成甲基安非他命陽性反應云云；其辯護人則為其 辯稱：被告並未於起訴書所載時地施用甲基安非他命，被告 於104 年3 月12日偵詢中並無承認施用毒品之真意，且自白 不能當作認定事實唯一之證據；而該等時點至被告須至新竹 地檢署觀護人室報到採驗尿液，僅相隔1 日半，依常理被告 當不會在該時點施用毒品徒增自己身陷牢獄之風險，又斯時 被告因牙痛、感冒多有服用藥物之情形可能因此造成陽性反 應云云。惟查：
㈠被告於104 年1 月16日13時50分許至新竹地檢署觀護人室親 自採集之尿液2 瓶，先後經新竹地檢署檢察官及本院送請台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端先進生技 醫藥公司）檢驗，各以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結 果均呈安非他命類陽性反應，復以氣相層析質譜分析法（GC /MS ）確認檢驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應等節， 有新竹地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（ 第三聯）、受保護管束人/ 緩起訴處分被告採尿具結書、施 用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：00 0000000-0 ）、臺灣尖端先進生技醫藥公司104 年1 月29日
報告序號竹檢-51 號、104 年7 月2 日報告序號竹院-1號濫 用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000-0 號）各1 份 在卷可稽（見毒偵卷第2 頁、第3 頁、第4 頁、第5 頁，易 字卷第27頁），且為被告所坦認（見易字卷第33頁背面至第 34頁、第37頁背面、第94頁至其背面），此部分事實首堪認 定。
㈡而被告固於104 年3 月12日檢察事務官詢問時對上揭犯罪事 實自白（見毒偵卷第31頁至第32頁），然其於本院準備及審 理程序中均否認該自白之證明力，並與辯護人均以前詞置辯 。惟查：
⒈該日筆錄錄音錄影光碟經本院於準備程序當庭勘驗被告全程 受詢問之經過，除經人別詢問外，其內容略以：「 檢察事務官（下稱檢）：你有低收入戶、中低收入戶或原住 民身分嗎？
答：沒有。
檢：現在開庭可以自己回答，不用律師到場？
答：不用。
檢：有沒有綽號？
答：沒有。
檢：現在什麼案件在觀護？
答：槍砲。
檢：之前也有毒品案觀勒過？
答：對。
檢：之前也有再犯過被判刑過？
答：對。
檢：提示驗尿報告，有去觀護人室那邊採尿？
答：對。
檢：那記得是在什麼時候去採尿？是在104年1月16日？ 答：我每次來觀護人室都有採尿。
檢：這次啦1月16日？
答：差不多1月16日（點頭）。
檢：對啦，1 月16日採集的尿液送鑑定報告回來，呈現甲基 安非他命陽性反應。
答：甲基安非....
檢：這個，你知道嗎？（手舉1 份文件）不要再用，那些朋 友，你要斷絕。
答：報告檢察官，我現在沒有在用，我確定現在完全沒有在 用。檢：對啦，你這次，我覺得你是有的啦。
答：可是…
檢：不要再犯了。
答：不會再犯了，我也沒有在用，我現在都跟他們保持…我 也沒有跟他們再聯絡。
檢：對於這個科學鑑驗結果報告有沒有什麼意見？ 答：我知道我知道。
檢：所以對這個沒有什麼意見啦。
檢：1 月16日前後4 天內阿除了觀護人採尿外有無被其他警 察單位採尿？
答：沒有。
檢：採尿前的96小時內阿，你如何施用甲基安非他命？ 答：我沒有施用，因為我過年前在找工的…
檢：這次啦，還記不記得什麼怎麼用？
檢：你怎麼用？（臺語）你用錫箔紙（國語），還是用玻璃 燒？（臺語）
答：他們在用，我沒有用啦（臺語）。
檢：實務上沒有什麼二手菸啦…也就是說朋友在施用完？坦 白講你們那段時間有接觸嗎？那時候受不了，就去朋友 那邊吸1 口（吸1 口改用臺語）
答：我真的…
檢：這樣子就中了啦！這樣子就中了啦！
檢：所以說你以後朋友給你…，你就不要接受啦，好嗎？（ 臺語）。
答：好啦。
檢：你是怎麼用？（臺語）用玻璃球嘛？（國語） 答：用玻璃球啊（臺語）。
檢：用玻璃球施用…大概什麼時候？
答：不是啦。
檢：這個科學的鑑驗，我們不用在講那些外行話啦。 檢：時間勒？你記得嗎？（臺語）
答：我不記得了（臺語）。
檢：一般我們都是抓採尿的96小時內，16號採尿嘛 答：應該是十幾號吧。
檢：十幾？15？14？報到前1 天？前2 天？ 答：2 、3 天吧
檢：2 天，那大概就是14號嘛？（國語）下午、晚上（臺語 ）？
答：晚上啦（臺語）。
檢：晚上大概幾點？
答：7 、8 點（臺語）。
檢：在哪裡（臺語）？
答：朋友。
檢：朋友那裡（臺語）？
答：新竹縣竹東鎮…
檢：住處嘛（被告點頭）。
檢：幾號，你知道嗎？
答：我不記得了（臺語）。
檢：某住處內啦（被告點頭），是用玻璃球燒烤方式施用嗎 ？（被告點頭）。
檢：那你用買的嗎？（臺語）
答：沒啦（臺語）。
檢：是朋友施用剩下的嗎？（被告點頭）。
檢：這次涉犯施用二級毒品，認罪不認罪？
答：驗就有阿（臺語）。
檢：認罪？
答：對阿（臺語）。
檢：犯後態度那邊啦，就要認罪，說以後會悔改自新啦？（ 被告點頭），好不好（臺語），你就要…（被告點頭） 。
檢：認罪不認罪？
答：認罪、認罪。
檢：有沒有其他意見？
答：沒有。
問：以後會不會再犯？
答：不會。
檢：壞朋友不要再來往了（臺語），這是良心的建議不然你 …。
」等語，有本院104 年7 月23日勘驗筆錄1 份（見易字卷第 35頁背面至第37頁），依被告與檢察事務官問答前後之連貫 語意觀之，被告初始雖未坦認，惟對於檢察事務官之一一詢 問，遂逐一回答其施用甲基安非他命之方式、時間、地點如 犯罪事實欄一所示，甚至對施用之毒品來源有所交待，復對 檢察事務官詢問是否認罪再為肯認之表示，佐以被告有在該 筆錄認罪處簽名乙節，有該日詢問筆錄1 份附卷足參（見毒 偵卷第32頁），在在足徵被告當日已為明確之認罪表示，該 等供述確為自白無訛。而被告上開自白之過程中，檢察事務 官或被告均無人提及「認罪後假釋不會被撤銷」、「認罪就 給一個機會」，甚至未提及「假釋」一情，同有上開勘驗筆 錄附卷可稽，被告復於本院準備程序中供稱：伊當時回答檢 察事務官之詢問，是基於自己自由意識回答的等語（見易字 卷第37頁背面），則被告及其辯護人辯稱被告當時無自白之 真意或者曾遭誤導自白後即將不被撤銷假釋云云，均不足採
。
⒉再者，被告當時服用之該等藥物並無從造成偽陽性 ①被告當日至新竹地檢署觀護人室採尿前，曾自行填寫新竹地 檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表中第4 項個 人資料，復在受檢者服用藥物情形調查選項中勾選「無」乙 節，有上開紀錄表1 份附卷足參（見毒偵卷第2 頁），復在 104 年3 月12日受檢察事務官詢問時有無其他意見時，亦未 提及有服用藥物之情事，有上開勘驗筆錄可佐（見易字卷第 35頁背面至第37頁），卻在本院準備及審理程序改稱斯時有 服用藥物，則真實情形究否如被告及辯護人所述，已非無疑 。
②又，所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含 有該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似 之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性 檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認，不致有偽陽性之結 果乙節，此乃本院職務上已知之事項；再者，本案被告當日 在觀護人室親自採集尿液2 瓶，經新竹地檢署檢察官及本院 分別送請台灣尖端先進生技醫藥公司檢驗，均經以酵素免疫 分析法（EIA ）初步檢驗結果均呈安非他命類陽性反應，復 均以氣相層析質譜分析法（GC /MS）確認檢驗結果亦均呈甲 基安非他命陽性反應等節，已經本院認定如前。而本院復依 被告及其辯護人所提出被告斯時服用成藥及藥局配用藥物名 稱，函請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食品藥物管理署 ）說明該等藥物服用後尿液是否會呈甲基安非他命陽性反應 乙節，經其覆以：藥物Ko bamin（衛署藥製字第038466號） 、Ibuprofen （衛署藥製字第013098號）、Mequitine （衛 署藥製字第042538號）、Lysozyme（衛署藥製字第021221號 ）、Naproxen（衛署藥製字第020368號）、Alinamin-F（內 衛藥製字第004085號）、Huaswei （衛署藥製字第010487號 ）、Paran （衛署藥製字第020421號）、Indomen （衛署藥 製字第001386號）Voren （衛署藥製字第031176號）、San Hung三黃錠（衛署藥製字第016491號）及鈣片（衛署藥製字 第031828號），均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他 命成份；惟大正百保能鼻炎膠囊（衛署藥製字第044097號） 及理冒永客風膠囊（衛署藥製字第029226號）主成分含Meth ylephedrine HCL ，Hist app（衛署藥製字第011897）主成 分含PseduoephedrineHCL，人體服用後其尿液以免疫學方法 進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但初篩陽 性檢體再以氣相/ 液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基 安非他命陽性反應等語，有被告服用之藥物藥品整理1 紙、
衛生福利部食品藥物管理署104 年8 月12日FDA 管字第0000 000000號函1 份附卷足憑（見易字卷第62頁、第69頁至第70 頁）。由上開函覆可知，縱被告斯時確有服用其所述該等藥 物，經以氣相/ 液相層析質譜法進行確認，均不會檢出甲基 安非他命陽性反應，是本案當可排除被告服用該等藥物造成 偽陽性之可能，是被告及其辯護人上開所辯，亦均不足採。 ⒊按「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿 中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，甲基安非他命 成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與 檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最 長可能不會超過4 日」，此有行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函在卷 可考。故經採尿檢驗呈甲基安非他命陽性反應者，通常可認 被採尿者於採尿前96小時內之某時有施用甲基安非他命之情 事。而本件被告當日所親採之尿液2 瓶確認檢驗結果，均呈 甲基安非他命陽性反應，本案復無因被告服用藥物造成偽陽 性之可能，是依上開說明佐以被告2 次驗尿報告，足徵被告 前揭於偵詢中之任意性自白，核與事實相符，故堪認被告確 有於104 年1 月14日19、20時許，在其友人位在新竹縣竹東 鎮某住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行。
㈢綜上，被告偵查中任意性之自白核與事實相符，本案事證明 確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定 ，應依法論科。另被告及其辯護人雖請求傳喚被告前妻陳夢 琪及藥局人員證明被告有服用本院所詢之上開藥物，復再請 求本院向法醫研究所詢問確認服用上開藥物之反應，然該等 藥物服用後，服用者之尿液均不致檢出甲基安非他命陽性反 應已經食品藥物管理署函覆明確，已如前述，而食品藥物管 理署為該等藥物之主管機關，對於該等藥物成分及其反應， 自有所掌握方始核准上市流通，其意見當得採信，被告及辯 護人復未指出有何不足採信之理由，是上開證據應均無調查 之必要，附此敘明。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其 持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度 行為應為該次施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級 毒品罪。
㈡累犯
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年 度第6 次刑事庭會議決議參照）。又，裁判確定後犯數罪， 受2 以上徒刑之執行者，其假釋有關期間如何計算，為貫徹 監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自 應以分別執行，合併計算為原則，惟上開放寬假釋應具備「 最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀 察與適用，前揭併執行之徒刑，既係得各別獨立執行之刑， 對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解 釋（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第 7次刑事庭會議㈡參照）。從而，被告所為犯行是否構成累 犯，應仔細審究其行為前各該罪刑執行情形，縱前有併合處 罰之刑尚未全部執行完畢，或因假釋期間之故而將各罪合併 計算之情，因累犯規定與上揭數罪執行方法旨趣相異，本應 分別觀察，是不能因如何執行數罪或計算假釋致影響累犯之 認定，故被告行為前倘能認有一罪已執行完畢而5 年內再故 意犯罪，就該行為自應論以累犯。
⒉經查，被告於①97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施 用毒品、贓物等案件，經本院以97年度重訴字第8 號判決各 判處有期徒刑4 年2 月、6 月、6 月，並定應執行有期徒刑 4 年10月，嗣被告、檢察官均不服提起上訴，經台灣高等法 院以98年度上訴字第3671號判決駁回上訴，被告再不服提起 上訴，經最高法院以99年度台上字第3101號判決駁回上訴確 定，指揮書刑期起算日期為100 年7 月28日，執畢日期104 年5 月28日；於②99年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方 法院以100 年度審易字第1797號判決判處有期徒刑6 月確定 ，送監執行後再易科罰金，甫於101 年1 月13日執行完畢； ③於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度審易字第 384 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開②、③案件，復經
本院以101 年度聲字第1077號裁定定應執行有期徒刑10月確 定，並與上開①案之刑接續執行，指揮書刑期起算日期為10 4 年5 月29日，執畢日期104 年9 月28日，甫於103 年4 月 16日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽（見易字卷第97頁至第102 頁背面）。則被 告於103 年4 月16日縮短刑期假釋出監時，縱上開①至③案 件之假釋期間係將各罪刑合併計算，本院復曾就②、③案件 以上開裁定定應執行有期徒刑10月確定，然上開②案之罪實 已於101 年1 月13日執行完畢，是被告於上開徒刑執行完畢 5 年內，故意再犯本案施用第二級毒品，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告有前開論罪科刑及執行紀錄，已如前述，其素行 難謂良好；又，其多次因施用毒品案件遭追訴處罰，尚在假 釋期間，詎其不知戒慎其行，仍無視於毒品對於自身健康之 戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯本案施用毒品 案件；惟考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕 行為，犯罪手段平和，尚未因此而危害他人，所生損害非鉅 ；再衡其於偵查中坦承犯行後，於本院審理期間卻一改前詞 矢口否認，其犯後態度難謂良好，並參諸施用毒品者均有相 當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之 本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為 宜，並兼衡其自承育有2 名未成年子女，與前妻同為家中經 濟來源之家庭經濟狀況（見易字卷第95頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 劉雅文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項