臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第951號
原 告 杜馬美櫻
訴訟代理人 許如瑩律師
被 告 杜學文
訴訟代理人 郭哲華律師
上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國104年10月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期 日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回， 應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被 告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於 期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日 起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。原告原以被告丁○○、己○○二人共同溢領原告 存款33萬元等事實，依據侵權行為之規定，請求被告連帶給付 33 萬元，嗣於104年8月11日言詞辯論期日撤回前開訴訟標的 ，即撤回被告己○○部份之訴訟，被告當庭同意（見本院卷第 245頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。貳、實體上理由
原告起訴主張：被告為原告之長子，其於民國（下同）96年11 月7日至103年5月23日陸續向原告借款共計新台幣（下同）112 萬元，經原告催討時，被告卻俇稱已還款20萬元，足見被告並 無還款意願。原告於101年8月間贈與100萬元予被告，然被告 及其前妻己○○卻強迫原告將財產由其保管，再按月給付原告 養老金，原告不從後，被告即對原告精神虐待，以捶打牆壁恐 嚇原告，對原告之女丙○○施暴，誣告丙○○傷害、侵入住宅 等罪名，企圖使丙○○受刑事之處罰，不煮飯予原告食用。原 告遂於103年12月2日對以言詞撤銷100萬元之贈與，被告領取 原告存款64萬元，僅使用醫藥費31萬元，溢領33萬元，自原告 於103年10月間遷離住處後，被告不負扶養義務，不聞不問， 已對原告有故意侵害行為，再以起訴狀繕本送達撤銷贈與，爰 依民法第474條、第416條、第179條之規定，提起本訴，並聲 明：被告丁○○應給付原告212萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告則以：
㈠被告否認原告自行製作原證3第1頁借款、孝親贈與、溢領存款 明細表、原證3之1之手寫字跡，並非被告所為，與被告無關， 否認兩造間有112萬元之借貸關係。
㈡原告自行製作原證4、5之錄音不清楚，亦無譯文全文，縱使被 告丁○○稱已經還款20萬元，及被告於原證5之錄音譯文表示 「我不要簽、這又不是我的」等語，仍不足證明兩造間有112 萬元之借貸關係存在，證人丙○○僅聽聞原告之陳述，並非親 自見聞借貸之時間、地點，證人甲○○證述不知兩造間有借貸 關係，因此，自無法證明兩造有消費借貸之關係。㈢被告否認原告主張其不聽從被告二人之意思處分財產而開始遭 被告二人精神虐待、毆打及恐嚇等事實。原證6係被告二人不 堪丙○○騷擾，夫妻吵架拍破牆壁所致，並非對原告實施恐嚇 或家暴。況原告對被告聲請核發通常保護令乙案，已經台灣 士林地方法院104年度家護字第118號裁定聲請駁回，經原告抗 告，已遭駁回，有鈞院104年度家護抗字第118號裁定，自無證 據證明被告故意對原告咆哮、冷嘲熱諷、作勢打原告、趕原告 出去等行為。原證4之錄音不清楚，亦無法證明原告以言詞撤 銷贈與之意思表示。
㈣原告及先生夫甲○○二人之日常生活起居，均由被告負責，甲 ○○仍受被告扶養，原告亦曾致函給被告己○○之母，表示「 非常感謝您這段日子為我的身體安排了這麼好的醫療團隊，也 很感恩這些日子阿惠(即被告己○○)不眠不休的照顧，是我們 杜家的福氣，謝謝」等語，自足證明原告主張被告二人不履行 扶養義務云云，顯非事實，應不足採信。
㈣原告聲請對被告之妻己○○聲請保護令，業經法院駁回，有鈞 院103年度家護字第1809號裁定可考。證人丙○○對被告聲請 核發通常保護令乙案，經士林地院103年度家護字第509號裁定 聲請駁回確定，並認定被告丁○○並無恐嚇丙○○行為，原告 主張103年9月間，被告二人對訴外人丙○○家暴，實施傷害、 恐嚇、侮辱等故意侵害行為云云，並非事實。原告自行製作原 證8之錄音檔並非連續，只有聲音並無影像，原告主張被告對 丙○○家暴，實施傷害、恐嚇、侮辱等故意侵害行為云云，顯 非事實，應不足採信。
㈤原告主張其於101年8月贈與被告丁○○100萬元時起，至其主 張於103年12月2日對被告丁○○口頭撤銷贈與時止，早已超過 民法第416條規定之一年期間，原告應不得行使其撤銷權。㈥否認原告主張由被告自原告帳戶領取15萬元、49萬元之事實， 縱使被告提領係為支付原告之醫藥費，被告於102年8月6日領 取15萬元時，原告均在場，並另向郵局買人壽保險，原告自應
知情被告領取原告之存款之事實。
㈦原告自103年10月9日起搬離住處後，於2個月內已陸續提領400 萬元，被告因考慮原告在外生活不易，願給付33萬元作為原告 之生活費，並非承認溢領款項，況原告自102年10月1日起至 103年10月22日止帳戶自其帳戶內提領現金，如被告溢領款項 ，自應檢視存摺得知，足見，原告知悉被告領取15萬元及49萬 元之事實。再者，依據最高法院91年度台上字第1928號判決意 旨故意侵害行為不包括對於贈與人財產之侵害，因此，原告主 張溢領金錢，不得撤銷贈與。
㈦聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事項:
㈠原告與被告丁○○為母子關係，己○○與原告曾是婆媳關係， 被告與己○○已於103年12月19日離婚。㈡原告於103年9月12日之前均與被告二人同住，自被告二人結婚 之後就同住。丁○○是從小到結婚前都是一起住。㈢原告於103年間對被告之妻己○○聲請通常保護令遭法院駁回 ，有本院103年度家護字1809號裁定可按，並經本院駁回抗告 ，有本院104年度家護抗字第42號裁定可按（見本院卷第頁178 -184）。
㈣證人丙○○對被告丁○○聲請通常保護令，遭法院駁回，有士 林地方法院103年度家護字第509號裁定可按。㈤原告對己○○、丁○○聲請假扣押，並聲請查封，經本院裁定 准許有本院104年度司裁全113、114號裁定可按，經本院104司 執全第74號、第63號受理。
㈥原告對被告二人提出背信及侵占告訴經新北地檢以104偵字579 1號案件受理，經原告撤回告訴，已為被告二人不起訴處分。㈦原告曾於101年8月中旬贈與被告丁○○100萬元。㈧原證13的提款單的筆跡是丁○○的筆跡。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張被告自96年11月7日至103年5月23日向原告借貸 112萬元，原告於101年8月間贈與100萬元予被告，因被告長期 對原告精神虐待，溢領原告存款、故意侵害原告及原告之女兒 丙○○、且長期不負扶養義務，據此撤銷100萬元之贈與，爰 依民法第474條、第416條、第179條之規定，請求如訴之聲明 ，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告與被告間是否有 112萬元消費借貸關係?（原告依據民法474條之規定請求被告 丁○○返還112萬元是否有理由？）㈡原告依據民法第416條第 1項第1款、第2款撤銷贈與100萬元予被告丁○○，依據民法第 179條請求被告丁○○返還100萬元是否有理由？茲分述如下:㈠原告與被告間是否有112萬元消費借貸關係?（原告依據民法
474條之規定請求被告丁○○返還112萬元是否有理由？）⒈按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告 自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張 之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院 43年台上字第377號著有判例。又主張法律關係存在之當事人 ，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 ，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。本件原 告主張兩造有借貸關係，請求被告返還借款，須就借貸契約之 成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。再按消費借貸法律關係之成立，須具備： ㈠借貸意思表示相互一致、㈡交付借貸物等特別要件，是當事 人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須 就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢 之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸 關係存在，合先敘明。
㈡原告主張被告向其借款112萬元，並提出原證3存摺明細表、原 證3之1存摺影本、原證4、5之錄音譯文、證人丙○○之證詞為 證，然為被告所否認，然查:
⒈原告提出之原證3之1存摺明細僅有現金領款資料，並無交付被 告之證據，自無從證明原告交付金錢之事實，揆之前開說明， 無從證明兩造就前開現金提款紀錄而成立消費借貸之合意。⒉原告主張原證5之譯文，被告表示不想簽，又稱以後再說，又 稱已還20萬元，足見，兩造有借貸關係云云，然查，原證4之 譯文並不完整，自無從以片段之文字，認定兩造間存有消費借 貸之關係，況被告陳述「我不要」「我不要簽」「這又不是我 的」，「我還了20萬元」等語，原告又稱「你何時還我20萬? 」等語，上開錄音為104年1月10日錄製，兩造間已有多起家暴 之訴訟，況上開譯文均為原告自問自答，難以認定兩造仍有 112萬元之消費借貸關係存在，從而，原告依據消費借貸之法 律關係，請求被告清償112萬元，並無理由，應予駁回。⒊證人丙○○於本院審理時證述:「「（法官問:你如何知道丁○ ○有向乙○○○借錢？你何時知道的？總共借多少錢？丁○○ 有還錢嗎？）1.知道。2.103年8月份某天晚上我在原告與被告 同餐桌吃飯，看到我媽媽走到客廳跟丁○○說話，我有聽到我 媽媽說（用台語說）你欠我的錢何時還？丁○○跟我媽媽說等 房子賣了才有錢還妳。3.共借1、2百萬左右。分次借最多借30 萬元、最少借幾萬元。後來我去郵局查才知道從96年到103年 間左右。我媽沒有提到有關利息的問題。我弟弟戊○○也知道
被告跟原告借錢的事情，我爸爸也知道，我媽媽告訴我，都是 由她交付存摺及印章給丁○○讓丁○○自行領取。存摺跟印章 都是我媽媽自己保管，等丁○○領回後，再還給我媽媽，但因 為我媽不認識字，及眼睛有老花，我媽媽相信他兒子不會騙她 。4.我不知道丁○○是否有還錢。」「（法官問:提示原證3之 借款欄位，請問妳有無當場見聞原告與被告丁○○間就表列9 把借款達成借貸合意或成立借貸契約？如有，請逐筆說明達成 借貸合意或成立借貸契約的時間、地點及在場人？）1.借款我 都沒有在場。2.我都不知道。都是我媽媽親口告訴我的。」「 （法官問:請問你有無當場見聞原告與被告丁○○間就表列9筆 借款之金錢交付？如有，請逐筆說明交付借款的時間、地點及 在場人？）我沒有看到借款的交付，我不知道交付借款的時間 、地點及在場人。」等語（見本院卷第152-155頁、104年6月2 日筆錄），據上證人丙○○證述借款之事實，均出於原告之陳 述，並非基於證人之親自見聞，自難認定兩造存有借貸關係， 且證人丙○○之證詞與原告提出原證4錄音譯文之內容均不相 同，自難認其證言為真正。況證人丙○○對被告聲請通常保護 令，業經法院駁回，已如前述（見前開不爭執事項第4點）， 證人丙○○對被告之妻己○○另提出傷害、加重公然侮辱、誣 告、恐嚇安全等罪嫌，證人丙○○對被告提出誣告、偽證罪嫌 、被告之妻己○○則對證人丙○○提出傷害、侵入住宅罪嫌， 均經檢察官為不起訴處分，有被告提出新北地方法院檢察署檢 察官103年度偵字第27716號、104年度偵字第6289號不起訴處 分書可按（見本院卷第185-195頁），足見，證人丙○○與被 告及被告之妻己○○間纏訟經年，嫌隙甚深，自難期為真實正 確之證言。
⒋原告另傳訊證人即戊○○欲證明兩造間之借貸關係，而以證人 戊○○遭被告恐嚇，而不敢出庭云云，並提出原證18之line對 話內容為證，然查，參以原證18之line對話內容為「證人丙○ ○稱（以下稱甄稱）:我會告訴你法官會問你麼?」「證人戊○ ○（下稱忠稱）稱:不用」「甄稱:我下班會把問題模擬給你， 你回答，我會幫你修正是實在就好」「忠稱：就是不出庭」「 甄稱：媽媽會要會要贈予100萬元因他太傷心」等語（見本院 卷2第26頁），足見，原告傳訊證人戊○○，係以要求證人戊 ○○返還原告所贈與100萬元為威脅，並由證人丙○○與證人 戊○○勾串證詞，從而，證人丙○○之證詞，自難憑信，亦無 傳訊戊○○之必要。
⒌證人甲○○於本院審理時亦證述:不知兩造間之借款等語（見 本院卷第205頁背面、104年6月30日筆錄），從而，原告主張 兩造間有消費借貸關係，並未舉證以實其說，自難採信。
㈡原告依據民法第416條第1項第1款、第2款撤銷贈與100萬元予 被告丁○○，依據民法第179條請求被告丁○○返還100萬元是 否有理由？
⒈直系血親卑親屬應負扶養義務，受扶養權利者，以不能維持生 活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親 尊親屬，不適用之，民法第1115條第1項第1款、第1117條分別 定有明文。受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得 撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內 旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰 之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。前項撤銷 權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈 與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。贈與之撤銷，應向 受贈人以意思表示為之，贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得 利之規定，請求返還贈與物，此觀民法第416條第1項、第419 條規定自明。
⒉原告主張被告長期未照顧原告，敲破牆壁以精神虐待原告，故 意傷害原告及原告之女兒丙○○、自原告於103年10月12日遷 出住處後不負扶養義務，溢領原告存款33萬元等事實，據此撤 銷贈與云云，並提出原證4、5、8錄音譯文、原證6、14照片、 原證9之醫藥費明細、原證11之排班表、原證12、13之提款單 、104年3月24日偵查筆錄、然為被告所否認，並以前詞置辯， 經查:
⑴原告是否有受扶養之必要?
①民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而 無謀生能力者為限。而同條第二項規定，前項無謀生能力之限 制，於直系血親尊親屬不適用之。即直系血親尊親屬受扶養者 ，仍須以不能維持生活者為限（最高法院85年度台上字第363 號民事裁判意旨參照）。
②原告於103年10月間遷離與被告同住之處所後，陸續於103年11 月24日、103年11月28日、103年12月1日、103年12月5日、103 年12月21日字原告於松江郵局帳號（000-0000000-0000000） 提領30萬元、45萬元、45萬元、50萬元、80萬元、150萬元， 合計已提領400萬元，有新北地方法院檢察署104年度偵字第 5791號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第137頁之原告帳戶明細資 料可按（置於卷外），足見，原告於103年10月間遷處住處後 ，資力頗豐，非不能維持生活，自無受扶養之必要。⒊再者，原告各自贈與被告及其二名子女各100萬元等情，為兩 造所不爭，並以自己為被保險人或第三人購買多筆儲蓄型之郵 政人壽保險保單，共計購買386萬元之保單，有中華郵政104年 4月28日壽字第00000000000號函所附之郵政壽險詳情表可按（
見偵查卷第140-169頁、本院卷2第43-46頁）。又原告長期均 有利息所得，亦有本院依職權調閱之稅務電子閘門調件明細表 可按（置於卷外），足見，原告資力頗豐，並無不能維持生活 ，準此，原告主張被告應負扶養義務云云，並非可採。⑵原告訴請被告丁○○、被告己○○溢領原告存款33萬元云云， 然查:
①原告聲請送請鑑定被告己○○之原證12提款單之筆跡，然經內 政部警政署刑事警察局函覆無法鑑定等情，有該局104年8月27 日刑鑑字第00000000000號函可按（見本院卷2第4頁）。②原告以被告溢領原告存款，涉嫌侵占罪嫌，提出告訴，經台灣 新北地方法院地方法院檢察署偵查，復經原告撤回告訴，經檢 察官為被告不起訴處分，有台灣新北地方法院檢察署檢察官 104年度偵字第5791號不起訴處分書可按。③原告於103年8月6日晚上5時03分58秒領取15萬元存款，有原告 提出之原證12提款單為證，然原告於同日晚上6時30分復以其 名義為被告之女兒杜郁璇投保中華郵政股份有限公司簡易人壽 保險要保書，購買50萬元之保單，並由原告親自簽名，有原告 提出之中華郵政股份有限公司簡易人壽保險要保書（保單號碼 00000000）可按（見本院卷第158頁），從而，原告於同日領 款時，應有在場，自應知悉領款金額，從而，原告主張不知被 告之妻己○○領款或被告領款之事實，自無可採。④況原告於偵查時自認原告之存摺、印章均由自行保管，看護費 、營養品、送禮盒給醫生、搭計程車就醫，均由原告自行支出 ，況被告為原告領款後，由被告為原告支付醫藥費後，取得之 原告相關醫藥費單據交付證人丙○○聲請保險給付後，再由丙 ○○買保養品予原告食用等情，亦為原告於偵查時陳述明確（ 以上見偵查卷104年3月24日筆錄、104年7月14日筆錄，偵查卷 第33頁背面、第332頁），足見，原告自應知悉被告領款之金 額及支出醫藥費之金額不同，且有其他與原告相關之費用如送 禮、營養品、計程車資、看護費等支出，從而，原告主張被告 溢領款項，顯與事實不符。再者，原告主張被告之妻己○○於 102年8月6日領款15萬元、被告於102年12月2日領款49萬元之 前後，分別於102年10月1日領款10萬元、103年3月11日領款5 萬元，103年5月23日領款20萬元、103年6月28日題轉匯兌24萬 3750元，有原告之前開帳戶明細可考（附於偵查卷第131-137 頁），自無可能被告領款後，原告不知領款金額之可能，從而 ，原告並未舉證證明被告盜領或溢領款項之事實，自難認其主 張為可採。
⑤參以被告提出由證人甲○○簽名之被證5聲明書記載「據甲○ ○本人所知，共同生活這麼多年以來，沒聽過配偶乙○○○說
過或抱怨過兒子丁○○溢領其帳戶金額及向其借款不還的事情 」等語（見本院卷第150頁），並據證人甲○○到庭證述，上 開聲明書為其親自簽名等語屬實（見本院卷第205-206頁、104 年6月30日筆錄），從而，原告主張被告溢領款項云云，核與 事實不符，難以採信。
⑶被告是否長期未盡照顧義務?
原告主張被告長期未盡照顧義務，精神虐待、要求分產云云， 然為被告所否認，並以前詞置辯，然查:
①證人甲○○於本院審理時證述:「（法官問:原告到振興醫院醫 療是誰帶看的？急診是誰帶看？）1.被告丁○○帶去的。2.大 部分都是被告丁○○帶去的，因為女兒及戊○○都沒有住一起 ，所以都是被告帶去的。」「（法官問:原告到榮總醫療大部 分是誰帶看的？急診誰帶看？原告手術的同意書是誰簽的？） 1.丁○○。2.急診也是丁○○帶去，是後來化療因為丁○○請 假太多才由其他二人輪班。3.我跟丁○○。」「（法官問:你 是否知道被告丁○○、己○○實際支付原告之醫藥費為多少？ 請問你有無幫原告繳過醫藥費？）1.我不知道。2.我退休沒有 能力幫忙付醫藥費。」「（法官問:請問丙○○、戊○○有無 幫原告繳過醫藥費及就醫交通費？）1.沒有，都是丁○○付的 。」「（法官問:原告乙○○○離開民生路住所前，是與何人 同住？是受何人扶養？扶養照料的時間大約多久？）1.丁○○ 。2.都是丁○○撫養的。3.約貳拾幾年左右。從我兒子結婚前 到結婚後都是與我們夫妻住在一起。」「（法官問:被告丁○ ○或己○○有沒有煮飯給原告乙○○○吃？你認為被告丁○○ 或己○○有沒有原告乙○○○不孝？）1.住在一起時，有煮飯 給原告吃，我媳婦沒有時間煮就是我煮。2.不可能不孝。以我 的家教來說不可能。」「（法官問:提示被證5聲明書，是否為 你所具的聲明書？聲明書內容是否屬實？（法官逐字念給證人 聽））1.是我簽名的。2.聲明的內容確實是我看過後簽名的。 」「（法官問:你知道乙○○○為什麼要撤銷給丁○○的100萬 元？）我老婆不會讓我知道錢的事情，我也不知道我太太有沒 有錢，有錢也不會告訴我，我不知道她為什麼要撤銷。」「（ 法官問:乙○○○在什麼醫院開刀、治療？醫藥費總共多少？ 由誰支付？你有無支付過醫藥費？你曾帶乙○○○去看過醫生 ？有再向乙○○○請款？乙○○○有參加醫學實驗用藥治療？ 補助多少醫療費用？）1.開刀在振興醫院、治療在榮總。2.我 不知道醫藥費總額多少。3.都是由丁○○付醫藥費。4.我沒有 錢付醫藥費。5.我曾帶原告去看醫生。6.我沒有代付醫藥費再 向原告請款。錢的事情都是丁○○再付的，計程車費用都是丁 ○○付的。7.我不知道。8.我不知道。」等語（見本院卷第
205-207頁、104年6月30日筆錄），並參以被告提出由證人甲 ○○親自簽名之被證5聲明書記載「甲○○與配偶乙○○○兩 人之日常生活起居均為大兒子丁○○照料，長達20年之久」等 語（見本院卷第150頁），足見，被告與原告二十餘年長期同 住，並已盡照顧扶養義務等情，堪以認定。
②原告於103年8月6日晚上5時03分58秒領取15萬元存款時，於同 日晚上6時30分復以其名義為被告之女兒杜郁璇投保中華郵政 股份有限公司簡易人壽保險，購買50萬元之保單，並由原告親 自簽名，有原告提出之中華郵政股份有限公司簡易人壽保險要 保書可按（見本院卷第158頁），原告復於101年8月間贈與被 告100萬元，亦為兩造所不爭，從而，被告長達20年均已盡孝 養之責，原告始有可能為被告之子女購買儲蓄型保單，並贈與 被告100萬元，因此，原告主張被告長期未盡照顧義務，不足 憑信。
③證人丙○○於本院審理時證述:「（法官你知道乙○○○為什 麼要撤銷給丁○○的100萬元？）當初我媽媽各給我們3個小孩 1百萬，希望我們照顧她，因為她一直身體不好，丁○○跟己 ○○不孝順，才要撤銷，因為有身體及言語得暴力。我媽媽去 醫院化療後，己○○就在大聲說有恐嚇我媽媽她有多少財產都 讓人家知道，要公諸於世，當時我爸爸也在場，被告二人夫妻 吵架，是由我媽媽告訴我的，丁○○從102年12月底請我媽媽 收一收到其它小孩家住，這是我媽媽告訴我，我媽跟丁○○說 這是我的家為何我要搬家，這個家是她付出三四十年為何她生 病就要搬家，開始後丁○○就不煮飯給我媽媽吃，連煎一個荷 包蛋的沙拉油都要藏起來，我放假時或下班常常看到丁○○一 家在吃飯，我媽媽在旁看著他們吃飯，流著眼淚，我還親眼看 到丁○○在洗碗時在抱怨，因為我媽媽胰臟腫瘤的病情影響他 們家人，又再我媽媽面前摔盤子，還有我親眼看到我媽媽拿著 胰島素問我哥哥丁○○，丁○○把我媽媽胰島素的瓶子丟在牆 壁。是針頭整枝的，103年9月8日中秋節的晚上己○○當著我 媽媽的面，對我家報抓我頭髮，抓我撞牆士林地院有發保護令 給我，當時我媽媽有求己○○不要打我，所以我媽媽覺得被告 二人對她非常不孝順。」「「（法官問:你知道乙○○○告丁 ○○侵占罪的事？）知道。」「（法官問:你知道丁○○或己 ○○有從乙○○○存摺裡領出存款？多少錢？為什麼要領出這 些錢？）1.有，2.己○○是領15萬元。丁○○領49萬元3.15萬 元是支付振興醫院靜脈曲張的費用。49萬元支付振興醫院胰臟 腫瘤的手術費用。」「（法官問:你如何知道？你何時知道的 ？提款單上面的字是乙○○○的字？你知道提示原證12、13提 款單上面的金額誰寫的？）1.我媽媽告訴我的。2.103年9月12
日知道，己○○在103年告我對她三個小孩家暴及非法侵入住 宅。3.不是我媽媽的字。4.我沒有現場看到，都是我媽媽告訴 我的。原證12是己○○寫的，原證13是丁○○寫的。」「（法 官問:乙○○○在什麼醫院開刀、治療？醫藥費總共多少？由 誰支付？你有支付過醫藥費？你曾帶乙○○○去看過醫生？有 再向乙○○○請款？乙○○○有參加醫學實驗用藥治療？補助 多少醫療費用？）1.102年6月跟8月是在振興醫院開靜脈曲張 的部分，102年11月19日因胰臟腫瘤開刀出院，都是再振興醫 院。2.不到10萬元（是指靜脈曲張部分）。胰臟腫瘤醫藥費約 20幾萬元，二者合計31萬元。3.都是丁○○先付的，102年8月 6日丁○○先領15萬元（更正為己○○領15萬元）102年12月丁 ○○再領49萬元。4.我沒有付。5.我有帶過原告去看醫生。大 部分都是我陪她去的是我付醫藥費的。6.沒有向原告請款7.有 。在榮總醫院裡。8.我不知道榮總總共補助多少錢。」等語（ 見本院卷第152-155頁、104年6月2日筆錄），足見，證人丙○ ○之證詞多出於原告之陳述，並非親自見聞，並無證人適格， 且證人丙○○對被告聲請通常保護令，已遭法院駁回，證人丙 ○○卻證述已經法院准許，況證人丙○○與被告及其妻己○○ 間因家庭糾紛，已有多起刑事及民事訴訟事件，嫌隙甚深，立 場偏頗，已如前述，自難期為真實正確之陳述，核其證詞，自 無可採。
④原告曾寫信於被告之岳母記載「非常感謝您這段日子為我的身 體安排了這麼好的醫療團隊，也很感恩這些日子阿惠(即被告 之妻己○○)不眠不休的照顧，是我們杜家的福氣，謝謝」等 語，有被告提出被證4之函文為證（見本院卷第99頁），自足 證明原告主張被告不履行照顧義務云云，顯與事實不符。至於 原告主張係由證人丙○○所寫等語，然仍出於原告之意思所寄 發，原告前開主張不足採信。。
⑤原告遷出住處後，陸續短短2個月已自其帳戶領取達400萬元之 存款，已如前述，足見，原告並非不能維持生活，從而，原告 主張被告自原告於103年10月間遷出住處後不負扶養義務云云 ，自無可採。
⑥原告提出原證6之照片僅證明牆壁遭被告打破，無從證明被告 有對原告精神虐待（詳後述），原證14之照片及原證8之錄音 譯文記載「原告稱:有時候你們那麼晚回來，我怎麼有辦法等 到那麼餓嗎?）」「被告之妻己○○（以下簡稱郁稱）:對啊」 「原告稱:啊你要讓我等到昏昏去,死死去嗎?」「郁稱:啊你說 ，我哪有那麼說，是你自己要這樣說的」等語（見本院卷第41 、114-121頁），僅證明原告自己吃飯之照片及原告抱怨被告 未及時煮飯予原告食用，經原告抱怨，無從證明被告拒絕為原
告煮飯食用，況證人甲○○亦證述:若被告之妻己○○因晚下 班無法煮飯，則由證人甲○○煮飯予原告食用等情，核與原證 8譯文記載「我說不用，給你爸煮就好了，你爸煮我就自己吃 了」等語相符（見本院卷第41頁），原告並不因此無法吃飯， 原告主張被告未盡照顧義務，並無可取。
⑷原告主張被告故意侵害原告、及原告之子丙○○云云，然查:①原告以被告於103年9月8日對其恫嚇「你聽不懂喔，要我把 你揍進去」等語，令其心生畏懼。103年10月9日晚間，被告 知悉原告欲與丙○○同住時稱，不要讓其知道伊與丙○○住哪 裡，不然要讓伊等住不下去等語，令心生畏懼，被告要求分 產不成，不煮飯給原告食用，不帶同就醫，捶打牆壁，致伊寢 食難安。被告之妻己○○撰寫排班表，要求原告找其他子女 陪同就醫。被告自103年1月起不煮飯給他食用，不再購買食 物、衛生紙、不聞不問。被告於103年7月15日嫌棄原告罹患 糖尿病，胰臟腫瘤知問題，出言辱罵原告，摔盤子、同日8月 間，將胰島素補充劑摔在地上。被告自104年2月9日起唆使 原告之夫甲○○與小叔以電話騷擾原告，造成其精神痛苦為由 ，聲請被告核發通常保護令，經法院勘驗光碟後審酌後，認定 原告提出之譯文為原告片面製做，難以採信，且無證據證明被 告有何恐嚇原告之行為，證人丙○○之證詞與錄影光碟之事發 經過結果不符，證人丙○○之證詞並非親自傳聞，證據力不足 ，被告撞破牆壁之行為，係因丙○○與己○○發生爭執，難以 認定為被告對原告所為，摔盤子或丟胰島素補充劑係基於親屬 間情緒問題所生之不理性行為，情節非重，被告之妻提出之排 班表，亦非家暴行為，被告與其他子女共同負擔扶養義務，被 告無法每天陪同原告就醫，因此製做就醫排班表，無可厚非， 而駁回原告之聲請，經原告抗告，仍為駁回抗告之裁定，有台 灣士林地方法院104年度家護字第118號、104年度家護抗第19 號裁定可按（見本院卷第232- 243頁），綜上各節，原告前開 主張，並非可採。
②證人丙○○以被告於103年9月8日晚間7時45分許，以被告恫嚇 稱，證人丙○○與被告之妻己○○發生爭執，被告未阻止己○ ○施暴，要求證人丙○○進入房間，並恫嚇稱「如不進去就要 毆打伊」等語，對被告丁○○聲請通常保護令，然查，法院審 酌後認定被告要求證人丙○○進入房間內，係避免紛爭擴大， 難認被告有何家暴行為，並參酌被告提出之錄音內容，現場無 「不進去就要打」等語，有原告提出之提出之光碟、譯文、10 4年1月26日勘驗筆錄可按，至於錄音譯文記載「你回來就給我 安靜，不要在那給我多講話，我跟你講」等語，僅係要求證人 丙○○回娘家，不要多說話造成糾紛，難認有何恫嚇證人丙○
○之意思，而遭法院駁回聲請，有士林地方法院103年度家護 字第509號裁定可按（見本院卷第97-98頁）。足見，原告主張 被告侵害其女兒丙○○等事實，自非可採。
③原告主張被告長期侵害其女兒丙○○，並以原證4之譯文為憑 ，然查:原證4之譯文記載「說我打他，我打她十幾年了」等語 ，此為被告之妻己○○與證人丙○○發生言語爭執，被告為制 止爭執繼續發生，而因一時氣憤之言語，難以認定被告有侵害 被告之女兒丙○○之事實，若被告長期侵害原告之子丙○○， 原告焉有可能於101年8月間尚以被告孝順為由贈與100萬元予 被告，從而，原告前開主張，有違常情。
④原告對被告二人提出背信及侵占告訴經新北地檢以104偵字579 1號案件受理，經原告撤回告訴，已為被告二人不起訴處分， 並為兩造所不爭，自難認定被告對原告有何侵害行為。⑤證人丙○○與被告之妻己○○發生爭執而互相傷害等事實，涉 嫌被訴傷害、侵入住宅罪嫌，被告偽證並誣告證人丙○○侵入 住宅罪嫌等事實，經檢察官調查後，認定被告並無誣告、偽證 之犯嫌，而為被告不起訴處分，有被告提出103年度偵字第 27716 號、104年度偵字第6289號不起訴處分書可按（見本院 卷第185-195頁），從而，原告主張被告誣告或偽證其子丙○ ○云云，亦與事實不符。
㈢綜上各節，原告並未舉證兩造間112萬元之消費借貸及被告長 期對原告未盡照顧義務，精神虐待，溢領原告存款、故意侵害 原告及原告之女兒丙○○、不負扶養義務等事實，原告請求被 告返還112萬元及撤銷100萬元之贈與，均無理由。綜上述，原告依據民法第474條、第416條、第179條之規定， 請求被告給付212萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第四庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書記官 林瓐姍