臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第819號
原 告 陳進村
訴訟代理人 周福珊律師
複代理人 張晉維律師
被 告 朱江阿敏
訴訟代理人 許宏迪律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國104 年10月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號屋頂平台如附圖所示斜線部分面積八十三點八五平方公尺之屋頂增建物拆除騰空後，將前開增建物占用之屋頂平台交還原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣伍仟壹佰柒拾元，及自民國一百零四年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣陸拾柒萬捌仟元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣貳佰零叁萬肆仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣兩造為坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭 土地）及其上同段建號2183、2187、2193、2198、2199號建 物之無電梯公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人之一，原 告專有部分為系爭公寓1 樓即門牌號碼新北市○○區○○路 000 巷00號，被告專有部分為系爭公寓5 樓即門牌號碼新北 市○○區○○路000 巷00號5 樓，然被告竟擅自於系爭公寓 5 樓屋頂平台搭蓋違章建物，占用該頂樓平台而害及原告及 其他共有人之權利。
㈡查系爭公寓屋頂平台依公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定 既屬系爭公寓區分所有權人共有，且未約定由被告單獨使用 ，然被告卻私占用系爭公寓屋頂平台，加蓋違章建築，違建 面積幾乎與樓下住戶相仿，外加鐵門反鎖，其他共有人不得 其門而入，嚴重影響屋頂平台作為意外事故發生時之避難逃 生功能，雖經2 樓區分所有權人林清婉提出竊占告訴後，被 告已將門鎖打開，然被告仍然繼續占有使用系爭公寓屋頂平 台，原告為系爭公寓屋頂平台之共有人之一，自得依民法第 767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將系爭頂樓違建物
拆除騰空恢復原狀，交還予原告及共有人全體。 ㈢至被告雖辯稱系爭公寓頂樓係被告承購專有部分時，已與建 商成立分管契約，原告應受拘束。惟被告主張有分管契約， 自應舉證證明之。被告復辯稱已使用系爭公寓頂樓已歷20餘 年，原告或其他共有人從未干涉，非不得默示有分管契約存 在。然按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默， 則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得謂為默示之意思表示。」（最高法院29年上字第762 號判 例參照）。換言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表 示，除法律或契約規定外，原則上不生任何法律效果，故難 據此推論兩造間存有默示分管協議。再查，原告與被告於前 案即鈞院103 年度板調字第85號案件中，被告及其子女祝朱 永芳（住系爭公寓之4 樓）請求原告返還系爭公寓坐落基地 之法定空地，被告顯然係認為系爭公寓與坐落基地並不存在 任何書面或默示分管契約協議，故訴請原告返還土地，有和 解書可證。長期以來，系爭公寓旁之法定空地為原告之父親 所使用，原告於前案中坦然騰空返還處置，堪認兩造均認為 所共有之系爭公寓及坐落之土地不曾存在所謂的書面或默示 分管協議。未料，被告於面對自己無權占有頂樓平台之本案 ，卻反而主張區分所有權人間存有分管協議，所為顯然前後 不一，蓋同樣是基於區分所有權人地位占有使用兩造共有之 不動產20餘年，若認被告於前案得否認任何分管協議之存在 ，並對其他共有人即原告主張無權占有，而於涉及自身利益 之本案，反而可以主張共有人間存有默示分管協議，事理顯 難平，共有人之權利無以受到保障，綜上所言，被告所辯兩 造間存有默示分管契約，無足可採。又現代住宅已不同於系 爭公寓興建時之情況，都市住宅越來越密集，無論系爭公寓 避難設備設置於何處，被告違反了系爭公寓之原始設計目的 ，變更頂樓之用途，已限制了頂樓逃生之功能。且被告於頂 樓之違章建物係未經主管機關許可所建，亦無以確保違章建 物本身之安全，故基於維護全體共有人之權利與生活安全， 被告於系爭公寓頂樓之違章建物顯有拆除之必要。 ㈣再者，被告無權占有系爭土地已有多年，迄今從未給付任何 租金於原告及全體共有人，致原告受有損害，揆諸前開說明 ，原告自得請求被告給付起訴前5 年（即99年1 月29日起至 104 年1 月28日止）相當於租金之不當得利計新臺幣（下同 ）117,568 元（計算式：（13,360元×88平方公尺×10% ） ×1/5 ×5 年＝117,568 元，系爭土地104 年公告地價16,7 00元/ 平方公尺，依平均地權條例第16條規定，土地所有權
人未於公告期間申報地價者，以公告地價80 %為其申報地價 ，故本件土地之當期申報地價為每平方公尺13,360元）。 ㈤併為聲明：
⒈被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上之門牌號 碼新北市○○區○○路000 巷00號屋頂平台如附圖斜線所示 面積83.85 平方公尺之屋頂增建物拆除騰空，並將前開增建 物占用之屋頂平台交還原告及其他共有人。
⒉被告應給付原告117,568 元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告於70年間，向建商即訴外人張安廣承購系爭公寓5 樓房 屋，並於71年5 月間完成系爭公寓5 樓房屋及其土地所有權 移轉登記。因建商表示，5 樓之購買戶多給付10萬元，即可 擁有頂樓之使用權，故被告即多給付10萬元予建商，並取得 頂樓之專屬使用權限。隨後，被告自75年對於頂樓空間占有 使用，嗣於94年間，因被告無需使用太大空間，且適逢通往 頂樓之鐵門年久破損，被告遂藉修繕頂樓鐵門之契機，將被 告享有頂樓使用權開放供全體住戶使用，且亦提供鐵門鑰匙 予全體住戶。原告係於77年7 月30日取得系爭公寓1 樓房屋 之所有權，本應受被告與建商分管契約之拘束；況原告於其 取得所有權後，並未向被告表示異議。然卻於事隔20餘年， 提起拆屋還地之訴，實為權利濫用，原告主張皆屬無稽。 ㈡被告承購系爭公寓5 樓房屋時，已與建商有成立分管契約， 原告當應受此契約之拘束。系爭公寓係於70年11月28日建造 完成，因系爭公寓係於公寓大廈管理條例84年6 月28日公布 施行前即已建造完成並辦理建物登記，故被告與建商所訂立 之分管協議不受同條例第7 條不得約定為專用之限制。又原 告自承其搬進系爭公寓1 樓房屋時，即已明知被告有權使用 頂樓，然其仍買受系爭公寓1 樓房屋，則揆諸最高法院97年 度台上字第909 號、96年度台上字第1152號判決意旨，原告 與其他大樓區分所有人就系爭公寓之屋頂平台成立分管契約 ，並同意由被告使用，故而，被告當有使用系爭公寓之屋頂 平台之正當權源，原告與其他共有人自不得否認分管契約之 存在及其效力。故原告所指訴被告無權使用系爭公寓之頂樓 部分，實無理由。
㈢退步言，被告使用頂樓已歷20餘年之久，原告或其他共有人 從未干涉，即非不得認有默示分管契約存在。被告於75年間 於頂樓增建房屋使用至今，於此期間，系爭公寓之區分所有 人，未曾向被告異議；且被告於頂樓加蓋，並非一、二日間
即可完成，係為鄰居所可共聞共見，系爭公寓之區分所有人 當無不知之理。又原告於77年7 月30日取得系爭公寓1 樓房 屋之所有權後，自承其明知被告已在使用頂樓，然亦未向被 告表示不滿，有臺灣高等法院檢察署103 年度上聲議字第50 82號處分書可憑。此一情狀，歷時20餘年，相安無事，是被 告於75年間在系爭公寓頂樓加蓋建物，全體住戶未為反對之 意思，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議，進而 ，系爭公寓之頂樓應屬被告可專屬使用。從而，原告據以請 求被告將系爭公寓之頂樓建築拆除，返還該部分之土地全體 共有人，並按原告之應有部分比例，給付相當於租金之上述 不當得利本息，實屬無據。
㈣又被告依分管契約使用頂樓，並未違反頂樓之使用目的；且 原告應就其指訴被告違法之說詞，負舉證之責。再者，被告 並未將通往頂樓之門上鎖，未有排他之管領使用，原告難以 向被告請求拆屋還地。又原告指訴被告占用屋頂平台，影響 屋頂平台之避難逃生功能，實為不實指控。查本件被告雖於 75年在系爭公寓之頂樓興建建物，然承前所述，被告係基於 合法取得之頂樓使用權限而為使用。且系爭公寓之使用執照 ，記載本建物之避難設備係設於地下，並無地上之避難設備 ，故屋頂平台並非法定避難設備。又被告僅於系爭公寓10號 側頂樓部分為使用，雖曾將10號頂樓之側門上鎖，然亦提供 鑰匙置於門邊予其他住戶使用，有臺灣新北地方法院檢察署 102 年度偵字第21254 號、102 年度偵字第22979 號不起訴 處分書為證。再者，系爭公寓8 號頂樓之門從未上鎖，嗣後 被告亦將10號頂樓之門不予上鎖，在在顯示，系爭公寓之住 戶，皆可自由進出，並無原告所述影響其他共有人逃生之用 途或排除其他共有人使用之情形，故而被告之使用，仍屬分 管契約下適度使用之範圍，並未逾越頂樓平台之使用目的。 原告既無法舉出被告如何違反頂樓使用之證據，且被告亦無 將屋頂排除他人使用之情形，原告所為之請求，應屬無據。 ㈤被告基於分管契約合法使用，且原告亦無因被告之使用而受 有損害，難認原告所為不當得利之請求，係有理由。蓋被告 係基於分管契約，而具有合法使用權限，並非如原告所言， 無法律上之原因。再者，縱原告與被告及其他共有人間無分 管契約（假設語），原告亦不可能將屋頂出租予他人，而獲 得利益，揆諸前開判決意旨，原告並不因此受有具體之損害 者，當不得依不當得利之法律關係為返還之請求，原告之請 求，實無理由。
㈥併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠系爭土地為兩造與訴外人許美秀、祝朱永芳、林清婉共有， 應有部分各1/5 ，系爭土地上建物為大智段2183建號（即門 牌號碼新北市○○區○○路000 巷00號，原告所有）、2187 建號（即門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00號4 樓，訴 外人祝朱永芳所有）、2193建號（即門牌號碼新北市○○區 ○○路000 巷00號5 樓，被告所有）、2198建號（即即門牌 號碼新北市○○區○○路000 巷00號2 樓，訴外人林清婉所 有）、2199建號（即門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00 號3 樓，訴外人許美秀所有）。
㈡被告自75年起在系爭屋頂平台上搭建如附圖斜線部分面積83 .85 平方公尺之屋頂增建物，內部以木板隔間成1 間客廳、 2 間房間及1 間衛浴，而占有使用之，並經本院會同新北市 中和地政事務所履勘現場，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖 可稽。
四、本院得心證之理由：
㈠被告是否於購買其所有10號5 樓建物時已取得系爭屋頂平台 專有使用權？
原告主張被告無權占有渠等其他區分所有權人共有之系爭屋 頂平臺等語，被告則以其於購買10號5 樓建物同時，因建商 表示，5 樓之購買戶多給付10萬元，即可擁有屋頂平台之使 用權，故被告即多給付10萬元予建商，並取得屋頂平台之專 有使用權云云抗辯。按數人區分一建築物而各有其一部者， 該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有， 修正前民法第799 條前段定有明文。次按「區分所有建築物 者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單 獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築 物。」現行民法第799 條第1 項規定修正理由，乃「所謂區 分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分， 始足當之，為明確計，爰將現行條文前段『各有其一部』之 規定修正列為第一項『各專有其一部』規定，明定就該部分 有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有 。」（修正理由參照）是修正後之規定僅係為明確計，就修 正前之文字為修正。則依上開規定，屋頂平台應推定為系爭 公寓各區分所有權人共有，又屋頂平台係維護建築之安全與 外觀，應由全體住戶共同使用，性質上不許分割而獨立為區 分所有之客體，縱未經登記，仍不失其共有之性質，應推定 由全體住戶共同使用，亦有最高法院77年度臺上字第892 號 、77年度臺上字第1766號判決可資參照。復按「共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」修正前民法第 820 條第1 項亦有明文。是依上開修正前規定，共有物除契
約有訂定外，由共有人共同管理之，是共有土地之如何分別 管理，應由全體共有人以契約為之，最高法院71年度台上字 第4314號判決可參。又當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文定有明文。是 被告抗辯已取得系爭屋頂平台專有使用權，對此有利於己之 事實，即應負舉證責任。查本件被告係於71年間，向建商張 安廣買受而取得系爭10號5 樓建物所有權，其雖抗辯於買受 10號5 樓時有多給付10萬元以取得屋頂平台專用權云云，惟 並未能舉證以實其說；且如上所述，系爭屋頂平台為全體區 分所有權人共有，雖訴外人張安廣係興建之人，惟系爭公寓 區分所有權人有5 戶，張安廣仍應與全體住戶協議系爭屋頂 平台管理方法，而使5 樓建物所有人取得系爭屋頂平台專有 權，則被告應就張安廣有出售系爭屋頂平台專用權或已與其 他共有人約定由被告取得該專用權等情，舉證以實其說，惟 被告並未能提出任何積極證據證明，是被告前開抗辯，委無 可採。
㈡系爭公寓區分所有權人就屋頂平台有無默示之分管契約存在 ？被告占有使用系爭屋頂平台有無違反使用目的？ ⒈被告另抗辯：被告自75年起使用屋頂平台搭建增建物已歷20 餘年之久，被告於頂樓加蓋，並非一、二日間即可完成，係 為鄰居所可共聞共見，原告或其他共有人從未干涉，未為反 對意思表示，顯非單純之沈默，即非不得認有默示分管契約 之存在云云，惟此為原告所否認。按所謂默示之意思表示， 除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效 果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之 特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者 ，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598 號及29年上字第762 號判例意旨參照）。如前所述，被告未 能舉證證明系爭屋頂平台業經起造人張安廣與各區分所有權 人約定由被告即10號5 樓區分所有權人使用，而原告及其他 共有人對於被告建造系爭違章建築物雖未為反對之意思，亦 均無表示過異議，惟住戶單純就他住戶增建違建物不為反對 之表示，可想見之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦 鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對土地權 屬或法律規定之誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為 明示反對之表示，然除渠等之舉動或其他情事，足以間接推 知渠等有承諾之效果意思外，此不作為均僅屬單純之沈默， 且此等單純之沈默，亦無所謂依交易上之慣例或特定人間之 特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示， 是難認已構成如被告所稱有默示成立分管協議之意思表示存
在。至被告雖援引最高法院97年度台上字第909 號民事判決 、臺灣高等法院101 年度上易字第443 號民事判決，而主張 其搭建系爭增建物歷時已二十餘年，全體住戶未為反對之意 思，此顯非單純之沈默云云，惟上開民事判決均非屬判例， 僅為個案判決之見解，且與本案情節並不相同，自無法比附 援引，況經細繹上開判決亦均認所謂默示之意思表示，係指 依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言。則本件被告既未能舉證證明其他共有人有何相當之舉動 足以使人間接推知渠等默示分管之意思表示，是原告及其他 共有人對於被告增建系爭違章建築物之情，縱屬知情，依上 開說明，僅屬單純之沈默。況且，被告之女兒即系爭公寓10 號4 樓區分所有權人祝朱永芳在另案（103 年度板調字第85 號）對原告起訴請求拆除占用系爭土地搭建地上物，並將占 用土地返還全體共有人一案，於起訴狀亦載明「共有人間就 系爭土地並無任何分管協議」，有起訴狀影本在卷可稽，而 被告與其子女祝朱永芳誼屬至親，亦明知被告在屋頂平台搭 建增建物，然其猶謂「共有人間就系爭土地並無任何分管協 議」，足認系爭土地共有人即系爭公寓區分所有權人之一祝 朱永芳亦認系爭公寓各區分所有權人間並未存有所謂默示分 管協議之存在。由此益徵被告抗辯其與系爭土地其他共有人 已成立由被告單獨使用系爭屋頂平台之「默示分管協議」， 顯非可採。
⒉復按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本 來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目 的始為合法；又集合住宅各區分所有權人間縱有分管契約存 在，仍不容該分管約定影響全體住戶居住安全及建築物景觀 ，亦即該分管契約仍應本於共有物本來之用法，依其性質、 構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院 82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號判決參照）。 查依據系爭公寓領得之70使字第3659號使用執照所依據之63 年2 月15日修正公布之建築技術規則建築設計施工篇第99條 規定可知，屋頂平台本具有可供避難使用之用途，是被告抗 辯系爭使用執照僅記載防空避難設備係設於地下，並無地上 之避難設備，故屋頂平台並非法定避難設備云云，自不足採 。且查，縱使各區分所有權人間有分管契約之存在，屋頂平 台之設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造 而為使用，始得謂符合分管契約之約定。被告於屋頂平台上 搭蓋增建物，且其占用面積已相當於其10號5 樓之樓層面積 ，自已妨礙供避難使用之用途，顯非依屋頂平台之性質及構 造而為原狀使用，且原先建築物之平台、各層樓板、樑柱之
承載強度係以5 層樓之設計來計算，現於平台增建增加重量 ，對於原先建物之結構安全不無影響，且依建築法第25條規 定，建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許 可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築 ，即屬違章建築，依違章建築處理辦法第3 條規定，應由直 轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除。是被告縱經全體共 有人分管協議由被告專用屋頂平台，亦僅能依屋頂平台設置 目的及通常使用方法為之，不得違法增建使用。是被告抗辯 其於系爭屋頂平台搭建增建物，並未逾越屋頂平台之使用目 的云云，亦不足採。
⒊至被告雖聲請傳喚證人祝朱永芳、朱永庭、張銀鐘、宋亞真 ，用以證明依75年建造當時之社會習慣，屋頂平台由頂樓住 戶使用，故近30年來，系爭屋頂平台均由被告使用，未曾表 達異議，可證默示分管協議存在云云。惟系爭公寓區分所有 權人就系爭屋頂平台並無默示之分管契約存在之事實，事證 已明，已如前述，況上揭證人朱永庭、張銀鐘、宋亞真均非 系爭屋頂平台所屬之區分所有權人及系爭土地共有人，自難 證明系爭公寓各區分所有權人有無默示分管協議之存在。且 按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。 」民法第1 條固有明文。復按「習慣法之成立，須以多年慣 行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。」最高法院17年 上字第613 號判例要旨參照，是於法律上所未規定，始有習 慣之適用，且所謂習慣，須以多年慣行之事實及普通一般人 之確信心為其基礎為要件，然依前開說明，區分所有建築物 及其附屬物之共同部分為共有，且共有物之管理於當時須經 共有人共同管理，均有法律明文，而系爭屋頂平台係屬共有 物，自有上開法律之適用，當無被告抗辯之社會習慣之適用 。是上開證人自無傳喚調查之必要，附此敘明。 ⒋綜上，被告抗辯其占有使用系爭屋頂平台搭建增建物，係本 於各區分所有權人間默示之分管契約，自屬有權占有，且並 未逾越頂樓平台之使用目的云云，自不足採。
㈢原告主張依民法第767 條第1 項、第821 條請求被告拆除系 爭屋頂增建物，返還占用之系爭屋頂平台予全體共有人，是 否有據？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。 民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又按共有物 除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第82 0 條第1 項定有明文。現行民法第820 條第1 項亦規定共有
物管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者 ，其人數不予計算。是未經共有人協議分管之共有物，共有 人對共有物之特定部分占用收益，須依上開規定，徵得他共 有人同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任 意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體 共有人返還占用部分（最高法院85年台上字第1950號判決意 旨參照）。而系爭屋頂平台既屬系爭公寓區分所有權人全體 共有，且未約定由系爭公寓5 樓區分所有權人即被告分管使 用，已如上述，則被告使用如附圖斜線所示部分系爭屋頂平 臺，並建造系爭違章建築物，即屬無權占用，原告依民法第 767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將如附圖所示斜線 部分面積83.85 平方公尺之屋頂增建物拆除騰空後，將前開 增建物占用之系爭屋頂平台交還予原告及其他共有人，洵屬 有據。
㈣原告主張依不當得利法律關係請求被告給付相當於租金之不 當得利，是否有據？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。租金之請求權因5 年間不 行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原 因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人 之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相 當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法 則，請求返還，故其請求權之時效期間，仍應依前開規定為 5 年；另城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，且計 算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現 值為基礎外，尚須斟酌該房地之位置，工商業繁榮之程度， 承租人利用該房地之經濟價值及所受利益等項。查原告主張 被告無權占用系爭屋頂平台搭建如附圖斜線部分所示屋頂增 建物，已如上述，被告無法律上原因而受有利益，致原告及 其他共有人不能使用、收益而受有損害，原告依不當得利之 法律關係，請求被告返還無權占有相當於租金之不當利益， 應屬有據。又系爭建物屋頂平台係上層屋頂，提供各住戶日 常生活使用及緊急時之避難空間等功能，但無獨立產權，被
告占用屋頂平台，影響全體區分所有權人對屋頂平台之使用 ，參酌分層地上權就土地上方空間劃分使用概念，被告占用 屋頂平台之利益，類似占用土地上方特定空間之利益，故以 系爭建物樓層數予以計算，系爭土地為兩造共有，應有部分 各1/5 ，依本院勘驗筆錄及照片所示，被告之頂樓增建物內 部以木板隔間成1 間客廳、2 間房間及1 間衛浴，現堆置雜 物使用，是斟酌建物位置、週遭環境、工商繁榮程度等情狀 ，認以申報地價年息3%計算不當得利，應較適當，被告自本 件起訴回溯5 年之99年1 月29日起至104 年1 月28日止，應 給付原告5,170 元（詳如附表所示），及自起訴狀繕本送達 翌日104 年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息 ，為有理由，逾此部分之請求，尚屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條規定，請求被告應將如附圖所示斜線部分面積83.85 ㎡之 屋頂增建物拆除騰空後，將增建物占用之屋頂平台交還原告 及其他共有人，並應給付原告5,170 元，及自起訴狀繕本送 達翌日即104 年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分尚無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權酌定相當之擔 保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸一一再加論述， 附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第四庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 林翠茹
附表（被告自起訴時回溯五年不當得利之計算式）┌───┬─────┬───────┬────┬───────────────┐
│ │占用期間 │申報地價 │占用面積│計算式 │
│ ├─────┼───────┼────┼───────────────┤
│ │99年1 月29│99年1月： │83.85 ㎡│11,600元/㎡申報地價×83.85㎡占│
│ │日起至101 │14,500元×80% │ │用面積×3 ％×1/6 樓層數比例×│
│新北市│年12月31日│＝11,600元/ ㎡│ │1/5 共有人數比例÷12月×（35＋│
│中和區│ │ │ │3/31）＝2,845 元（元以下四捨五│
│成功路│ │ │ │入） │
│101 巷├─────┼───────┤ ├───────────────┤
│10號頂│102 年1 月│102 年1 月及 │ │13,360元/㎡申報地價×83.85㎡占│
│樓平台│1 日起至10│104 年1 月： │ │用面積×3 ％×1/6 樓層數比例×│
│ │4 年1 月28│16,700元×80% │ │1/5 共有人數比例÷12月×（24＋│
│ │日止 │＝13,360元/ ㎡│ │28/31 ）＝2,325 元（元以下四捨│
│ │ │ │ │五入） │
├───┴─────┴───────┴────┴───────────────┤
│合計：2,845元＋2,325元＝5,170元 │
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