臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第238號
原 告 柯陳燕玉
訴訟代理人 許世烜律師
陳玄儒律師
被 告 林榮發
訴訟代理人 石宜琳律師
複 代理 人 郭運廣律師
被 告 林榮豐（原姓名：林榮豊）
上列當事人間清償借款事件，本院於民國104年10月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為 訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回 。」，民事訴訟法第262條定有明文。查原告於訴狀送達後 ，業於民國103年1月14日撤回另案即本院103年度訴字第101 號（即本院102年度補字第3966號）之起訴，此有電話紀錄 表附卷可稽（見臺灣臺南地方法院103年度訴字第21號卷第 52頁），復經本院依職權查明屬實；另原告於訴狀送達後， 於103年3月20日當庭以民事聲明狀表示撤回本件違約金新臺 幣（下同）3,134,000元部分之請求（業經在場之被告林榮 發訴訟代理人石宜琳律師及被告林榮豐〈原姓名：林榮豊〉 收受該書狀並當庭表示同意原告撤回該部分之起訴），此亦 有該書狀附卷可稽（見臺灣臺南地方法院103年度訴字第21 號卷第86頁），核無不合。
二、原告主張：
㈠被告林榮發、林榮豐於83年8月12日向原告借款100萬元，約 定二人為連帶債務人，並以被告所有坐落臺南縣白河鎮○○ ○段000地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權擔保債權清 償。詎被告二人僅偶而清償部分利息（最後一次清償利息是 在89年6月12日），故原告於99年6月間向臺南地方法院聲請 拍賣抵押物，雖被告二人先後提起債務人異議之訴及分配表
異議之訴（臺南地方法院99年度訴字第1157號此案被告撤回 後，又重新起訴即100年度訴字第690號及101年度上易字第1 11號等債務人異議之訴，及臺南地方法院102年度訴字第707 號分配表異議之訴）均駁回被告等人異議之請求。 ㈡證人林吳系為被告二人之母親，難免偏袒被告，已難期其證 言為真實；林吳系為前案臺南地方法院100年度訴字第690號 及臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第111號債務人異議 之訴之原告、上訴人。其於該訴訟中亦已自認被告二人確有 與原告訂立83年8月12日借款約定書、向原告借款等事實， 今竟於鈞院推翻其自己於另案所為之自認，翻異改稱被告林 榮發事前不知云云，已顯其偏頗之處，確實難以憑信；借據 上所蓋印章與抵押權設定契約書相同，為被告林榮發之印鑑 章，否則不能設定抵押權，足證借據為真正文件。況林吳系 僅稱：林榮發將印章及土地所有權狀交證人保管，但並未提 及有將「印鑑證明」交她保管。顯見83年8月12日簽訂借款 約定書及申請登記抵押權時，被告林榮發另有交付印鑑證明 給被告林榮豐辦理，故被告林榮發不可能不知借款之事。或 許被告二人又會辯稱證人忘了說被告林榮發有交付「印鑑證 明」給證人保管云云，然被告林榮發若真有交付印鑑證明， 更可證明被告林榮發知悉借款及設定抵押之事，因印鑑證明 係要設定抵押權而使用，若被告林榮發不同意借款及設定抵 押權，根本無須申請印鑑證明；林吳系稱：「（問：被告林 榮豊有無跟被告林榮發說明如何解決此事？）被告林榮豊若 有辦法再還錢，沒辦法的話先欠著。被告林榮發也有跟被告 林榮豊答應說好」。並證稱被告林榮發並未對證人及被告林 榮豊提出任何訴訟，足證被告林榮發知悉並同意上列借款； 退萬步言，縱如證人所稱被告林榮發事先不知情（原告否認 之），被告林榮發亦有事後追認之事實，否則為何未對被告 林榮豊提出民、刑事訴訟，甚至於知悉後，又在債務人異議 之訴中，自認確有與原告簽訂借款約定書向原告借款。是被 告林榮發抗辯其遭被告林榮豊盜蓋印章於借據，未與原告簽 訂借據借款之主張，顯然非實，並不可採。
㈢依臺灣臺南地方法院99年司執字第48177號102年5月15日之 確定分配表計算，被告二人積欠原告之本金、遲延利息、違 約金如下：
⒈本金100萬元。
⒉遲延利息96萬元：
依原證1借款約定書上約定「按本金每壹萬元每日五元」， 即日息0.05%計算，故借款約定書約定85年2月11日為清償日 ，自該日之翌日起至102年4月10日止，遲延利息共計3,134,
000元（100萬×0.05%×6,268＝3,134,000元）。再依民法 第323條之規定，債務人所提出之給付應先抵充利息，次充 原本，故原告就臺南地方法院99年度司執字第48177號拍賣 抵押物強制執行事件所受償之金額2,174,000元應先抵充遲 延利息3,134,000元，經抵充後被告尚有遲延利息96萬元（ 3,134,000元-2,174,000元=96萬元）未清償。 ⒊以本金100萬元按年息18.25%計算之利息： 依臺南地方法院99年度司執字第48177號民事強制執行事件1 02年5月15日製作之分配表，計息期間最末日為102年4月10 日，計息期間以前之利息已經計算其總額為3,134,000元， 並獲償2,174,000元，餘96萬元未受償，計息期間末日之翌 日起之利息則未經該分配表計算，故被告等應給付之遲延利 息除96萬元外，尚包括自102年4月11日起至被告清償日止， 按年息18.25%計算之利息（借款約定書約定遲延利息依日息 0.05%計算，即年息18.25%【0.05×365=18.25】）。 ㈣爰依原證一借款約定書、消費借貸之法律關係提起本訴等語 。併為聲明：⒈被告應連帶給付原告100萬元及利息96萬元 ，並自102年4月11日起至清償日止，以本金100萬元按年息 18.25%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告林榮發則以：
㈠被告林榮發自始即未與原告合意成立借貸契約，自無須就借 款本金暨其利息等向原告負清償之責：
⒈原告與被告林榮豐於83年8月12日締結借款約定書（下稱系 爭契約），約定由原告貸與被告林榮豐100萬元。詎原告及 被告林榮豐於未先徵得被告林榮發同意下，即由原告自行偽 簽被告林榮發之簽名於系爭契約末，並由被告林榮豐持被告 林榮發私人印鑑用印於借款契約書面及供擔保之本票票據上 。證人林吳系到庭具結後證稱：「（問：為何當時被告林榮 發要申請印鑑章並交給你保管？）因為被告林榮發、被告林 榮豐的父親過世，要繼承系爭土地登記所以被告林榮發、被 告林榮豐申請印鑑章，土地是被告林榮發、被告林榮豐共有 ，辦理過戶完成後，他們二人的印鑑章及權狀都交給我保管 ；（問：被告林榮豐於83年間是否有要與人借錢而跟你要被 告林榮發、被告林榮豐印鑑章及權狀？）有，被告林榮豐有 跟我拿被告林榮發及被告林榮豐的印鑑章及權狀；（問：拿 被告林榮發的印鑑章給被告林榮豐時有否問過被告林榮發？ 被告林榮發是否知情？）1.無，沒有問。2.他也不知道；（ 問：之後有無將被告林榮豐拿取被告林榮發的印鑑章跟被告 林榮發講？）沒有。」，亦證就上列借款關係之締結始末， 被告林榮發均不知悉，亦無就上列借款與被告林榮豐連帶對
原告負清償責任之意思，是被告林榮發自始未有與被告林榮 豐共同向原告借款之意思表示，尚非上列借貸契約之債務人 ，依法自不對原告負清償借貸本金及其利息之義務。 ⒉況證人林吳系亦證稱：「（問：被告林榮發何時知道系爭土 地被設定借錢？）我過了近半年才告訴被告林榮發，被告林 榮豐有拿被告林榮發權狀及印鑑章去借錢）；（問：事後被 告林榮發與被告林榮豐是否因此事有爭執？）兩人沒有吵架 。但被告林榮發有點生氣，被告林榮發問被告林榮豐為何拿 被告林榮發的印鑑章及權狀去借錢，被告林榮豐說因為缺錢 ，不借不行，被告林榮豐有跟被告林榮發道歉；（問：被告 林榮豐有無跟被告林榮發說如何解決此事？）被告林榮豐若 有辦法再還錢，沒辦法的話先欠著。被告林榮發也有跟被告 林榮豐答應說好；（問：被告林榮豐何時何地跟被告林榮發 說若有辦法再還錢，沒辦法的話先欠著？）5.6年前，98年 左右在我家，白河鎮13之4號（如我的戶籍址）。」，可知 被告林榮發於知悉被告林榮豐有上開盜蓋被告林榮發印鑑之 偽造情事後，即質問被告林榮豐，並要求被告林榮豐出面解 決，僅被告林榮發礙於母親健在，不欲陷胞弟林榮豐於偽造 私文書刑事責任，始未另案提起刑事告訴而已，絕非同意被 告林榮豐之無權代理行為，則既本件系爭借款契約上之簽章 並非被告林榮發所為，被告林榮發亦從未同意被告林榮豐上 開無權代理行為，系爭借款契約自不得拘束被告林榮發，殆 無疑義。
㈡退步言之，縱認被告林榮發與原告間有借款債權關係存在， 惟因被告林榮豐業已於84、85年間清償部分本金，是原告以 100萬元本金全數核算遲延利息，尚屬有誤；伊請求被告二 人連帶給付如訴之聲明一所示金額，洵無理由： ⒈本件原告主張借款返還請求權乃以請求金錢給付為目的，性 質上自屬可分之債；又系爭契約末並未於被告簽章欄位內明 示註記「連帶債務人」等字樣，尚難據以憑認被告林榮發依 法或依約應與被告林榮豐一同對於原告就100萬元借款負連 帶清償責任。原告請求被告二人連帶給付如訴之聲明一所示 金額，誠屬無據。雖本件原告所提卷附原證二號所示之土地 建築改良物抵押權設定契約書內有「義務人兼連帶債務人」 之字樣，惟上開字樣與內容，顯然逾越系爭契約之約定範圍 ，鑑於抵押權契約為擔保契約，性質上具有從屬性，其效力 範圍自不應逾越原因關係之範圍，即被告林榮發非系爭借款 契約之連帶債務人，無庸受上開土地建築改良物抵押權設定 契約書之拘束。
⒉被告林榮豐於上列借貸關係存續期間之83至85年間，曾先後
開立支票數紙以部分清償借款，計於清償期屆至前已償還41 萬6000元，此有原證6臺灣高等法院臺南分院101年度上易字 第111號判決認定被告林榮豐有於83、84年間償還21萬6000 元，以及於84、85年間清償20萬元等事實在案。 ⒊系爭契約關於約定利息計息首日之相關明文，尚不應率認雙 方係有自借貸關係成立首日即行起算約定利息之合意。另兩 造為擔保上列借款債權之履行，另行將被告林榮發名下不動 產設定抵押權予原告，而按一般社會交易常情，契約當事人 間倘有於借款關係存續期間計收利息之約定，即多會併同納 入抵押權擔保範圍，惟本件抵押權設定契約書上針對擔保債 權之利息欄內卻明示「無息」之註記，顯見自借款關係存續 之83年8月12日至85年2月11日期間並無收取約定利息之合意 ，前揭被告林榮豐所清償41萬6000元均係為清償本金之用。 退步言之，倘認系爭契約之約定利息應於借款關係成立之日 即行起算，惟若以兩造所約定每月利率1分8釐計息，於借款 關係存續期間之18個月為核算，應付利息亦僅32萬4000元； 則參諸前揭所述，被告林榮豐所清償數額41萬6000元已然涵 蓋約定利息全額，並已清償部分本金。準此，無論約定利息 起計日認定於借款關係成立時抑或清償期屆至後，系爭借款 之本金債權已因被告林榮豐上開償付金額而部分消滅；原告 仍以100萬元為基數核算所請給付之遲延利息，即有違誤。 ⒋關於本件被告林榮豐於部分清償後所賸債務餘額，雖曾由臺 灣高等法院臺南分院101年度上易字第111號民事判決認定： 「…自83年8月12日借款時起至89年6月11日止共70個月，依 每月利息1萬8千元計算，上訴人林榮豊、林榮發應支付126 萬元（18,000×70＝1,260,000）之利息予被上訴人，則上 訴人林榮豊、林榮發自83年8月12日借款時起至89年6月11日 止，如以所償還之91萬6千元先抵充利息核計，仍不足清償 本金，且尚積欠被上訴人利息34萬4千元…」，惟查：約定 利息僅於契約雙方當事人有約定，並於借款關係存續期間方 產生；倘借貸關係因約定清償期屆至而使契約關係歸於消滅 ，則此後關於債務人逾期未清償之損害，亦僅生債務人是否 應就該債務不履行情事負遲延利息或違約金給付責任問題。 此觀實務所揭示：「…如借貸關係已因期間屆滿而消滅，而 上訴人復有履行遲延之情形時，債權人唯得請求給付遲延利 息，不得更依原有契約請求支付約定利息…」即明（最高法 院62年台上字第1394號判決參照）。是承前揭最高法院見解 可知，原告於契約清償期屆至後即無從再就約定利息請求給 付；上開臺灣高等法院臺南分院未察至此，率謂被告二人於 83年8月12日起直至清償期屆至後之89年6月11日期間70個月
均應按月給付原告約定利息1萬8000元云云，誠屬速斷而有 違誤。
㈢原告訴請自85年2月12日起算上列借款債權遲延利息，然依 法該等利息請求權因五年間不行使而消滅，是被告爰得依民 法第144條第1項規定就原告請求已罹於時效之遲延利息部分 拒絕給付：
原告以臺灣臺南地方法院民事執行處102年5月15日分配表為 據，以系爭借款本金100萬元為基準，主張被告二人應連帶 給付自85年2月12日起計算至102年4月10日間之遲延利息共 計313萬4000元云云。惟按消滅時效應自請求權可行使時起 算，此為民法第128條所明文揭示。上列遲延利息於上列借 貸關係清償期屆至時即已陸續發生並為原告所得請求狀態， 則該等遲延利息請求權消滅時效即應同時起算，自屬當然。 且查上列遲延利息債權發生（即85年2月12日）迄今已歷時 近13年，按前揭實務見解及民法第126條規定，該遲延利息 給付請求權因五年間不行使而消滅，被告依民法第144條第1 項規定，就業已罹於五年時效之遲延利息部分拒絕給付，自 屬於法有據。準此，姑不論原告併同請求遲延利息是否為法 所許，以及被告是否就系爭借款債權已為部分清償致堪認原 告請求之遲延利息數額計算有所違誤等疑義均待商榷，然縱 以本金100萬元而計，原告所得主張之遲延利息經被告為時 效抗辯後，其數額至多亦僅有91萬2500元（計算式：100【 萬元】×0.05%【日息】×365【日】×5【年】），是伊主 張對被告等有313萬4000元之遲延利息請求權，即屬無據。 ㈣被告林榮豐83年間曾向原告借款100萬元，扣除利息1萬8千 元後，實拿98萬2千元，並於次月起每月給付原告1萬8千元 ，此有華南銀行支票可證。民間借貸利息皆於每月清償到期 日時收取下個月之利息，故被告不可能未繳利息，何況原告 曾於其所提告被告所犯詐欺罪之鈞院刑事判決筆錄上提及被 告林榮豐繳息正常，相關舉證亦已呈送臺灣高等法院臺南分 院，無奈判決並非如真實。關於借貸一事，初始並未告知被 告林榮豐之哥哥即被告林榮發，因故連累被告林榮發涉及本 案。被告林榮豐欲向他人借貸之初，曾向其母親林吳系提及 此事，然其母親並不同意。因而被告林榮豐乃向其母親表示 為何被告林榮發可向他人借貸，而被告林榮豐則不行？其母 親始乃同意並將被告林榮發之印章給與被告林榮豐。當被告 林榮豐與原告簽訂借貸契約當時，被告林榮豐曾向原告表示 被告林榮發對該借貸並不知情，然原告則表示沒關係，由被 告林榮豐代簽即可，故而被告林榮發乃至原告提告時始知情 等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲
請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為 假執行。
四、被告林榮豐則以：當初是我一人向原告柯陳燕玉借100萬元 必須用共有土地設定抵押作為擔保，所以原告柯陳燕玉要求 必需將被告林榮發列為借款人，而記載原證二抵押權約定設 定書及本票。被告林榮發的印鑑證明跟印鑑章是我跟我媽媽 拿的，被告林榮發不知道等語，資為抗辯。併為答辯聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告 願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實（堪信為真）：
被告林榮豐（原姓名：林榮豊）於83年8月12日向原告借款1 00萬元，簽立系爭契約，約定清償日為85年2月11日，並以 被告林榮發、林榮豐所有系爭土地（權利範圍各1/2）設定 擔保債權總金額150萬元之抵押權，而於83年8月18日登記完 畢。嗣被告林榮豐分別於84年12月20日、92年8月25日將系 爭土地之應有部分（依序為6分之2、6分之1）移轉登記予被 告林榮發（持分共6分之5）、林吳糸（持分6分之1）。原告 於98年9月間向臺南地方法院聲請拍賣抵押物，經該院98年 度司拍字第934號、98年度抗字第150號裁定准予拍賣林榮發 （權利範圍5/6）、林吳系（權利範圍1/6）所有系爭土地確 定，原告乃據該拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請強 制執行（案號：臺灣臺南地方法院99年度司執字第48177號 ），經拍賣抵押物即系爭土地而受償2,174,000元。此有83 年8月12日借款約定書（即系爭契約）、抵押權設定契約書 、臺灣臺南地方法院99年度司執字第48177號102年5月15日 分配表、臺灣臺南地方法院99年度訴字第1157號確認本票債 權不存在等事件之100年5月23日函、臺灣臺南地方法院100 年度訴字第690號民事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度 上易字第111號民事判決附卷可稽（見臺灣臺南地方法院103 年度訴字第21號卷第8-27頁），復經本院依職權調閱臺灣臺 南地方法院99年度司執字第48177號卷查明屬實。六、兩造爭執要點為：㈠被告林榮發是否應與被告林榮豐就上列 100萬元之本金及利息負連帶清償責任？㈡若是，則被告林 榮發、林榮豐應連帶給付原告之本金及利息為何？茲就兩造 爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠被告林榮發是否應與被告林榮豐就上列100萬元之本金及利 息負連帶清償責任？
⒈查被告林榮豐（原姓名：林榮豊）於83年8月12日向原告借 款100萬元，簽立系爭契約，約定清償日為85年2月11日，並 以被告林榮發、林榮豐所有系爭土地（權利範圍各1/2）設
定擔保債權總金額150萬元之抵押權，而於83年8月18日登記 完畢等情，已如前述。按「數人負同一債務，明示對於債權 人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，民法第272條 第1項定有明文。本件依上列83年8月12日之系爭契約及抵押 權設定契約書（見臺灣臺南地方法院103年度訴字第21號卷 第8-10頁）所示，被告林榮發亦為借款人，系爭契約雖未載 明被告林榮發、林榮豐應就上列100萬元之借款債務負連帶 清償責任，惟於83年8月12日兩造所簽立之抵押權設定契約 書載明被告林榮發、林榮豐均為「義務人兼連帶債務人」， 且於「聲請登記以外之約定事項」欄第2、3項亦均載明「義 務人兼連帶債務人」。足見被告林榮發、林榮豐均為借款人 ，且被告林榮發、林榮豐確有與原告於抵押權設定契約書約 定被告林榮發、林榮豐為該筆借款債務之連帶債務人，應負 連帶清償責任。
⒉被告林榮發、林榮豐及訴外人即被告林榮發、林榮豐之母林 吳系曾就上列臺灣臺南地方法院99年度司執字第48177號拍 賣抵押物強制執行事件對原告提起債務人異議之訴，主張被 告林榮發、林榮豐對於上列100萬元借款本息均已清償完畢 ，則擔保該借款之抵押權即失所附麗，被告林榮發、林榮豐 簽發TH006731號、發票日83年8月12日、面額100萬元之本票 1紙亦無法律上之依據，而依強制執行法第14條第2項及民法 第767條規定所衍生之請求權法律關係，請求：⑴確認原告 持向原法院聲請核准之98年度司拍字第934號拍賣抵押物裁 定所載抵押權所擔保之債權不存在。⑵原法院99年度司執當 字第48177號拍賣抵押物強制執行事件對被告林榮發、林榮 豐等之強制執行程序，應予撤銷。⑶原告應塗銷系爭土地上 之擔保本金150萬元之抵押權設定（收件日期：83年白地字 第006924號）。⑷原告應返還被告等上列本票，迭經臺灣臺 南地方法院100年度訴字第690號及臺灣高等法院臺南分院10 1年度上易字第111號判決全部敗訴確定。上列臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第111號確定判決認「二、查本件上 訴人林榮發與林榮豊確有於83年8月12日向被上訴人柯陳燕 玉借款100萬元，並簽立借款約定書（見原審卷(一)第44至 45頁），而上訴人林榮豊、林榮發為擔保系爭借款，另由渠 等簽發系爭之本票（即TH006731號、發票日83年8月12日、 面額100萬元之本票）1紙交予被上訴人收執（見本院卷第14 4頁）；另上訴人林榮豊、林榮發曾共同簽發TH265513號、 發票日為90年6月30日、到期日90年10月10日、面額為100萬 元之本票1紙予被上訴人收執，且於該本票之背面記載：「 本.本票於本票號碼：006731相同」（見原審卷(一)第38頁
）；又上訴人林榮發、林榮豊為擔保系爭借款，以其共有（ 持分各為2分之1）之系爭土地設定擔保債權本金為150萬元 之系爭抵押權予被上訴人，並於83年8月18日登記完畢（見 本院卷第128至130頁）。」等情（見臺灣臺南地方法院103 年度訴字第21號卷第23頁反面）為真，依民事訴訟法第401 條第1項規定，被告林榮發、林榮豐及林吳系均應受上列確 定判決效力之拘束。則被告林榮發、林榮豐所舉證人林吳系 之證詞與上列確定判決所認定被告林榮發、林榮豐確有於83 年8月12日向原告柯陳燕玉借款100萬元，並簽立系爭契約， 且被告林榮發、林榮豐為擔保該筆借款，而共同簽發同額本 票交付原告等情不符處，即無可採。再者，被告林榮發、林 榮豐及林吳系於上列臺灣高等法院臺南分院101年度上易字 第111號審理中亦對「上訴人林榮發與林榮豊於83年8月12日 向被上訴人柯陳燕玉借款100萬元並簽立借款約定書雙方約 定：「……言明照票載日期於民國85年2月11日至債權人處 無條件以現金擔任兌付，還清上述借款，取回本票及本借款 約定書。如有逾期未還，借款人、發票人、背書人及保證人 除願按月息1分8厘計息外，另按本金每壹萬元每日遲延利息 罰金與違約金各伍元即合計壹拾元計算……。」及「上訴人 林榮豊、林榮發為擔保系爭借款，另由渠等二人簽發TH0067 31號、發票日83年8月12日、面額100萬元之本票1紙交予被 上訴人收執；並以林榮發、林榮豊共有（持分各為2分之1） 坐落臺南縣白河區○○○段000地號土地設定擔保債權本金 150萬元之抵押權，並於83年8月18日登記在案。嗣林榮豊分 別於84年12月20日、92年8月25日將系爭土地之應有部分依 序移轉6分之2、6分之1予林榮發（持分共6分之5）、林吳糸 （持分6分之1）」之事實不爭執。況證人林吳系於本院104 年6月3日言詞辯論時亦結證稱「（原告訴訟代理人問：被告 林榮發何時知道系爭土地被設定借錢？）我過了近半年才告 訴被告林榮發，被告林榮豐有拿被告林榮發權狀及印鑑章去 借錢。（原告訴訟代理人問：事後被告林榮發與被告林榮豐 是否因此事有爭執？）兩人沒有吵架。但被告林榮發有點生 氣，被告林榮發問被告林榮豐為何拿被告林榮發的印鑑章及 權狀去借錢，被告林榮豐說因為缺錢，不借不行，被告林榮 豐有跟被告林榮發道歉。（原告訴訟代理人問：被告林榮豊 有無跟被告林榮發說如何解決此事？）被告林榮豐若有辦法 再還錢，沒辦法的話先欠著。被告林榮發也有跟被告林榮豐 答應說好。（法官問：被告林榮豐何時何地跟被告林榮發說 若有辦法再還錢，沒辦法的話先欠著？）5.6年前，98年左 右在我家，白河鎮13之4號（如我的戶籍址）。」等語（見
本院卷第61頁正反面），足見被告林榮發已於事後對於被告 林榮豐拿被告林榮發的印鑑章及權狀去借錢一事向被告林榮 豐表示同意。是被告林榮發、林榮豐辯稱被告林榮發並未向 原告借款，且對被告林榮豐用被告林榮發、林榮豐共有土地 設定抵押作為擔保，而將被告林榮發列為借款人，記載原證 二抵押權約定設定書及本票等情不知道等語，即屬無據，洵 不可採。
⒊基上，被告林榮發應與被告林榮豐就上列100萬元之本金及 利息負連帶清償責任。是原告依原證一借款約定書、消費借 貸之法律關係，請求被告連帶給付100萬元本息，即屬有據 。
㈡若是，則被告林榮發、林榮豐應連帶給付原告之本金及利息 為何？
⒈被告林榮發、林榮豐確於83年8月12日向原告借款100萬元， 並簽立系爭契約，約定清償日為85年2月11日，且原告於98 年9月間向臺南地方法院聲請拍賣抵押物，經該院98年度司 拍字第934號、98年度抗字第150號裁定准予拍賣林榮發（權 利範圍5/6）、林吳系（權利範圍1/6）所有系爭土地確定， 原告乃據該拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請強制執 行（案號：臺灣臺南地方法院99年度司執字第48177號）， 經拍賣抵押物即系爭土地而受償2,174,000元等情，已如前 述。又系爭契約載明：「……言明照票載日期於民國85年2 月11日至債權人處無條件以現金擔任兌付，還清上述借款， 取回本票及本借款約定書。如有逾期未還，借款人、發票人 、背書人及保證人除願按月息1分8厘計息外，另按本金每壹 萬元每日遲延利息罰金與違約金各伍元即合計壹拾元計算… …。」（見臺灣臺南地方法院103年度訴字第21號卷第8頁） ，亦為被告林榮發、林榮豐所不爭執，且上列臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第111號確定判決亦認上列借款100 萬元所約定利息，應係自83年8月12日起即開始計算利息， 並非約定該借款自85年2月11日始起算利息；至89年6月12日 止，被告林榮豐共清償91萬6千元（50萬＋20萬＋21萬6千＝ 91萬6千），而自83年8月12日借款時起至89年6月11日止共 70個月，依每月利息1萬8千元計算，被告林榮發、林榮豐應 給付126萬元（18,000×70＝1,260,000）之利息予原告，則 被告林榮發、林榮豐自83年8月12日借款時起至89年6月11日 止，如以所償還之91萬6千元先抵充利息核計，仍不足清償 本金，且尚積欠原告利息34萬4千元（126萬－91萬6千＝34 萬4千)，若再加本金100萬元，及加計89年6月12日之後之利 息，被告林榮發、林榮豐積欠原告之本息合計已遠逾100萬
元以上，被告等主張已清償系爭借款等語，尚不足採（見臺 灣臺南地方法院103年度訴字第21號卷第26-27頁）。足見上 列借款100萬元所約定利息，應係自83年8月12日起即開始計 算利息，並非約定該借款自85年2月11日始起算利息，且自 83年8月12日起至85年2月11日止，依每月利息1萬8千元即年 息21.6%計算；自85年2月12日起之遲延利息則依本金每壹萬 元每日五元即日息0.05%（年息18.25%）計算。 ⒉按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部 分之利息，無請求權。」、「利息、紅利、租金、贍養費、 退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付 請求權，因五年間不行使而消滅。」，民法第205條、第126 條定有明文。查上列借款100萬元約定於83年8月12日起至85 年2月11日止之借款期間，應依每月利息1萬8千元即年息21. 6%計算利息，顯已逾年息20%，則依民法第205條規定，原告 對於超過部分之利息，即無請求權，自應僅依年息20%計算 利息。又原告請求之利息包括上列借款期間內之利息及借款 期間屆滿後之遲延利息，其請求權時效均以5年為限，是原 告僅得請求被告連帶給付5年期間之利息。被告辯稱原告訴 請自85年2月12日起算上列借款債權遲延利息，然依法該等 利息請求權因五年間不行使而消滅，是被告得依民法第144 條第1項規定就原告請求已罹於時效之遲延利息部分拒絕給 付，即屬有據。
⒊按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其 受領者，債之關係消滅。」、「清償人所提出之給付，應先 抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債 務者亦同。」，民法第309條第1項、第323條定有明文。查 被告林榮豐於83、84年間，每月償還原告1萬8千元，期間約 1年左右，金額為216,000元，及於84、85年間清償20萬元， 共計416,000元等情，為上列臺灣高等法院臺南分院101年度 上易字第111號確定判決所是認（見臺灣臺南地方法院103年 度訴字第21號卷第25-26頁），且為兩造所不爭執，應信為 真。又依系爭契約及抵押權設定契約書，兩造並未約定如何 抵充債務，則依民法第323條規定，應先抵充利息，再抵充 本金。查上列借款100萬元約定於85年2月11日清償，則於83 年8月12日起至85年2月11日止之借款期間利息（共計18個月 即1.5年），應依年息20%計算，共計為30萬元，該416,000 元扣除利息30萬元後，尚餘116,000元，應抵充本金100萬元 （100萬－116,000元＝884,000），故被告於85年2月11日屆 清償日時，尚欠本金884,000元未為清償。又被告林榮豐就 上列借款（即本金100萬元，實際上本金為884,000元）曾於
89年6月12日對原告清償50萬元等情，亦為上列臺灣高等法 院臺南分院101年度上易字第111號確定判決所是認（見臺灣 臺南地方法院103年度訴字第21號卷第25頁反面），且為兩 造所不爭執，應信為真。上列本金884,000元，自85年2月12 日起至89年6月12日止（5年內）之遲延利息，以年息18.25% 計算，共計699,097元（884,000×18.25%×〈4+122/366〉 ＝699,097），故上列原告受償之50萬元應依民法第323條規 定，先抵充利息699,097，尚餘199,097元遲延利息未為清償 。亦即於89年6月12日時，被告林榮發、林榮豐尚欠原告本 金884,000元及遲延利息199,097元。 ⒋嗣原告行使被告林榮發、林榮豐以渠等所有系爭土地（權利 範圍各1/2）所設定擔保債權總金額150萬元之抵押權，而於 102年10月31日自臺灣臺南地方法院99年度司執字第48177號 拍賣抵押物強制執行事件中分配受償2,189,900元（含原告 債權分配受償金額2,174,000元及優先受償之執行費15,900 元），則上列本金884,000元，自102年10月31日清償時往前 回溯5年內之自97年11月1日起至102年10月31日止之遲延利 息應依年息18.25%計算，共計806,650元（884,000×18.25% ×5＝806,650），亦應由被告林榮發、林榮豐給付原告；其 逾此範圍之遲延利息（含上列本金884,000元，自89年6月13 日起至97年10月31日止之遲延利息，及上列89年6月12日被 告林榮發、林榮豐尚欠之遲延利息199,097元在內）部分， 因已逾5年遲延利息請求權之時效期間，被告自得依民法第 144條第1項規定拒絕給付。故原告於102年10月31日受償之 2,174,000元，亦應依民法第323條規定，先抵充利息806,65 0元，尚餘1,367,350元，再以該1,367,350元，尚餘483,350 元，足見原告於102年10月31日受償2,174,000元時，非但已 將斯時被告林榮發、林榮豐所欠之上列本金884,000元及遲 延利息806,650元之債務全部抵充而清償消滅，且原告亦因 此而額外受有483,350元之利益。是原告復於103年1月6日提 起本件訴訟，依原證一借款約定書、消費借貸之法律關係， 請求被告連帶給付100萬元及利息96萬元，並自102年4月11 日起至清償日止，以本金100萬元按年息18.25%計算之利息 ，即屬無據，不應准許。
七、從而，原告依原證一借款約定書、消費借貸之法律關係，請 求被告連帶給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此
指明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 吳育嫻