臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度智易字第7號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡順富
吳嘉煌
共 同
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵
續字第109號），本院判決如下：
主 文
蔡順富犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳嘉煌無罪。
犯罪事實
一、蔡順富是設址於彰化縣○○市○○路0段000號之富耕生物科 技有限公司（以下稱富耕公司）負責人，他知悉富耕公司從 民國104年1月1日起至同年12月31日止，受森田生醫股份有 限公司（以下稱森田公司）之委託，代工生產的「保濕水漾 透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜 」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品，包裝上均印有森田公 司向經濟部智慧財產局申請註冊、核准，並指定使用於化粧 品、面膜等商品之「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、 「森田藥粧DR.MORITA」圖樣之商標，現在仍在授權專用期 間內，未經商標專用權人森田公司之同意或授權，不得於相 同商品上使用相同於上開註冊之商標。又富耕公司雖然得依 森田公司之委託生產前述面膜商品，但森田公司與富耕公司 所簽訂之「產品委託加工合同」第17條規定：「乙方（指富 耕公司）為甲方（指森田公司）製造、供應產品時所涉及的 智慧產權，均歸甲方所有。…乙方不得擅自或供第三人使用 、生產或銷售。…未經甲方書面同意，乙方不得將該商標使 用於本約以外之製作或販賣行為上…。」，故富耕公司不得 未經森田公司同意，即擅自額外生產印有前述商標圖樣之面 膜產品並販售之，此亦為蔡順富所明知。惟蔡順富竟然基於 銷售之目的，利用富耕公司為森田公司代工生產上開面膜等 商品之機會，未經森田公司同意，於104年11月23日前某不 詳日期，在森田公司訂購之品項與數量外，額外指示不知情 之員工生產包裝上印有森田公司上開商標圖樣之前述4種面 膜商品，並於包裝上打印錯誤之廠商代碼後，私下以瑕疵品 名義販售給富耕公司之員工。恰巧負責富耕公司機械維修工 作之員工吳嘉煌（另為無罪判決之理由詳後所述）因不知上 述事實，以為放置於倉庫內之前述4種面膜商品為瑕疵品，
於104年11月23日前某不詳日期，以每盒面膜新臺幣（下同 ）60元之價格購入共120盒，並分別於104年11月23日、同月 25日，以每盒75元之價格，販售給不知情之友人劉秀屏。之 後，因劉秀屏與其配偶蔡鐮駿於「沙鹿全新二手跳蚤市場」 網站上，刊登出售前述4種面膜，為森田公司員工發現，而 報警於104年12月3日晚上6時許查獲劉秀屏、蔡鐮駿2人，再 循線查知本案犯罪事實。
二、案經森田公司訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告蔡順富有罪部分
一、證據能力之說明
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖有明文規定。 然而，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀之刑 事訴訟法第159條之5規定即可明白。經查，本判決所引用據 以認定事實之各項供述證據，均經檢察官、被告蔡順富及辯 護人於本院準備程序中表示不爭執（見本院卷第28頁），並 經過本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察 官、被告蔡順富及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證 據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法 取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認為上開證據皆具有證據能力。(二)卷附的非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具 有關連性，且無證據證明是違法取得或製作之物，自均得採 為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由
(一)犯罪事實欄所記載「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、 「森田藥粧DR.MORITA」圖樣之商標，都經過告訴人森田公 司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，指定使用 於化粧品、面膜等商品，現在都仍在授權專用期間內；又富 耕公司於104年間雖然得依森田公司之委託加工生產前述「 保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻 尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品，但依該2家 公司簽訂之「產品委託加工合同」第17條之規定，富耕公司
不得未經森田公司同意，即擅自額外生產印有前述商標圖樣 之面膜產品並販售；而警員於104年12月3日查扣證人劉秀屏 、蔡鐮駿2人販賣之前述4種面膜商品，是富耕公司生產後， 以每盒60元之價格出售給員工吳嘉煌，吳嘉煌再以每盒75元 之價格轉售予證人劉秀屏等事實，為被告蔡順富自己承認或 不爭執，也跟同案被告吳嘉煌於警員詢問、檢察官訊問及本 院審理中訊問時證述向公司購買前述4種面膜商品後，再出 售給證人劉秀屏的證詞內容相符（見105年度偵字第1758號 卷〈以下稱1758號卷〉第12-14頁、105年度偵續字第109號 卷〈以下稱109號卷〉第20頁及反面、105年度核交字第28號 卷〈以下稱核交卷〉第7頁及反面）。上面的事實，也有產 品委託加工合同1份、彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄 表2張、現場及扣案物照片影本4張、查仿冒品報告所檢附之 照片35張、中華民國商標註冊證3張等附卷可佐證（見1758 號卷第24-29頁、第35-37頁、第41-43頁、第48-59頁、核交 卷第28-30頁），應堪信上述內容均為真實。(二)被告蔡順富固然承認前段所述事實，但矢口否認有何侵害告 訴人森田公司商標權之情事，辯稱：富耕公司在受託代工生 產過程，難免會產生一些瑕疵品，雖然森田公司有規定瑕疵 品必須要經過該公司派員監督銷燬，但有時候瑕疵品不多， 森田公司就會讓富耕公司自己銷燬，警員查扣的這些面膜是 員工吳嘉煌操作錯誤造成，原來員工做錯會扣薪資，但因為 勞工保險局認為可能不合法，才會改成要求員工認購瑕疵品 ，這些查扣的面膜並非富耕公司故意額外生產並私下販售的 ；森田公司雖然於103年11月以後有要求將「保濕水漾透潤 面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」從 10片裝改為8片裝，但事後仍然有訂購10片裝的面膜產品， 才會向供應商白紗科技印刷股份有限公司（以下稱白紗公司 ）訂購10片裝的包裝彩盒，而且白紗公司曾經錯帳，造成該 公司紀錄出貨給富耕公司的彩盒遠超過實際的出貨量，事後 該公司有向我道歉，所以森田公司說已經沒有訂購10片包裝 的面膜，富耕公司於104年間所生產的10片包裝面膜是未經 同意擅自生產的商品，並不實在云云。辯護人則為被告補充 答辯稱：森田公司提出的面膜訂購明細及查仿冒品報告等都 是告訴人單方面提出來的證據，其證明力有所不足，況且森 田公司實際上都還有10片包裝的面膜產品在市面上販售，所 以104年間森田公司確實還有要求富耕公司代工生產10片包 裝的面膜，森田公司沒有提出10片包裝面膜產品的訂單，可 能是有所隱瞞；再者，依實務判決的見解，瑕疵品仍然是經 過商標權人授權製造之物，被告蔡順富只是未依照合約約定
將之銷燬，其出售瑕疵品之行為僅違反契約而應負擔民事賠 償之責任，不應該科以違反商標法之刑事責任，而且此部分 也沒辦法證明他主觀上有違反之故意等語。然查： 1、本院認為被告蔡順富是故意讓富耕公司額外生產犯罪事實欄 所記載遭查獲之4種面膜商品，理由如下：
⑴警員於104年12月3日對蔡鐮駿查扣之前述4種面膜，除「玻 尿酸複合原液面膜」是散裝外，其餘均為10片包裝產品，有 扣案物照片附卷可稽（見1758號卷第49、53、57頁、本院卷 第105-107頁），被告蔡順富對此並未爭執。惟森田公司主 張於103年11月間就已經要求富耕公司將「保濕水漾透潤面 膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」等3 種面膜商品包裝片數目由10片變更為8片，而參以卷內之電 子郵件內容影本（見本院卷第77頁），富耕公司於103年10 月3日即由員工黃英茹寄送電子郵件予森田公司，通知「郵 票系列10入轉8入切入時間11/1（最有把握。）」，公訴人 稱此份電子郵件就是雙方約定改為生產8片裝面膜產品，且 被告蔡順富也自承除「玻尿酸複合原液面膜」外，其餘3種 面膜產品都有更改為8片裝等語（見本院卷第43頁），足認 告訴人上開主張為真實。
⑵被告雖辯稱森田公司就「保濕水漾透潤面膜」等3種面膜後 續還是有訂購一些10片包裝商品，然細查告訴人提供之一般 採購單1紙、「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜 」、「高純度玻尿酸面膜」等商品採購紀錄表3份（見本院 卷第78-90頁、第103頁），告訴人除了於104年6月16日曾經 向富耕公司購買10片裝「高純度玻尿酸面膜」7202盒以外， 自103年12月起所採購並經驗收之上述3種面膜，均已由10片 裝變更為8片裝，顯見被告蔡順富上開辯解不實。辯護人雖 質疑告訴人可能只選擇性地提供購買8片包裝面膜產品的採 購紀錄，刻意隱瞞10片包裝面膜產品部分。然查，被告雖無 積極提供證據以自證無罪之義務，但相關證據若僅得由被告 提出，在公訴人已盡其舉證責任並使法院形成有罪心證之前 提下，被告自應對其未能舉證之部分承擔不利益之結果。本 案公訴人已提出森田公司之採購紀錄，證明告訴人自103年 12月起，就上述3種面膜，除曾經向富耕公司採購7202盒10 片裝「高純度玻尿酸面膜」外，其餘只是採購8片裝面膜， 被告若欲證明富耕公司自103年12月之後，仍有生產上述3種 面膜10片包裝產品給森田公司，衡情亦可提出相關之訂購單 、生產紀錄、銷貨單或發票等供本院參酌，但經本院多次曉 諭被告得以提出相關證據供法院參考，被告仍未能提出，本 院雖不得因被告未能提出證據，即如民事案件之證據法則，
直接依優勢證據採為有利公訴人之結果。但本案尚有前述電 子郵件及白紗公司函覆之富耕公司購買面膜包裝彩盒（詳如 後述）等書面證據得以作為前揭採購紀錄明細之補強證據， 本院綜合審酌後認為上開採購紀錄明細為真，辯護人上開辯 解恐非可採。至於辯護人另提出106年7月間可以在網路上查 得之10片包裝面膜商品（見本院卷第114-121頁），其中「 玻尿酸複合原液面膜」原本就沒有變更為8片包裝，其餘如 絲瓜水補水透嫩面膜、薏仁水淨白透潤面膜、抗黑淨白面膜 、全日極效潤白精華面膜、三重玻尿酸複合原液面膜等，都 不是本案起訴的商品，與本案無關，不足以作為被告上開辯 解之佐證，附此說明。
⑶經函請前揭面膜商品包裝彩盒之供應商白紗公司提供104年 間富耕公司訂購面膜彩盒數量，由銷貨明細可知104年間富 耕公司仍有採購「高純度玻尿酸面膜」之包裝彩盒至少4萬6 千盒以上，遠超過告訴人公司前揭於104年間增訂之數量720 2盒甚多，被告蔡順富雖辯稱白紗公司出貨明細與實際出貨 數量有不一致的情形，惟富耕公司是購買彩盒之廠商，既然 白紗公司實際出貨之彩盒數量與記載不同，此關係到付款金 額之正確性，被告蔡順富自始至終卻均未具體指述明細表與 實際採購數量不一致之項目、金額為何，是其上開辯解內容 顯然不是真實，本院無法採信。告訴人既然已經要求將「保 濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿 酸面膜」等3種面膜更改為8片裝，且除了前述7202盒之外， 也沒有再訂購10片裝之面膜產品，富耕公司卻仍然購買了大 量的空包裝彩盒，若不是為了私下另外生產該等面膜，實無 法理解該公司何以會有此舉動。
⑷告訴人主張其公司為確保產品安定性，皆要求代工生產之廠 商必須在面膜產品包裝盒印刷保存期限為3年，被告蔡順富 與辯護人對告訴人前開主張並沒有爭執，故告訴人此部分主 張應可認為真實。而參考卷內蔡鐮駿遭警查扣之面膜商品外 包裝，均記載保存期限為3年，到期日則分別為107年11月10 日、107年4月13日、107年9月10日不等，有前揭扣案物照片 在卷可參，依此回推，上開遭查扣之面膜產品應該都是在10 4年間生產無誤。又上開遭查扣之面膜除散裝部分外，均是 告訴人已經沒有訂購的10片包裝產品，已如前面所述，富耕 公司在告訴人沒有訂購的情形下，仍在104年間擅自生產遭 查扣之面膜，顯然這些面膜並不是告訴人訂購生產後的瑕疵 品，被告蔡順富辯稱這些商品均是瑕疵品云云，顯然是卸責 之詞。況且，告訴人有給予不同的代工生產廠商不同的英文 代號，有注意事項說明1張在卷內可以證明（見本院卷第91
頁），被告蔡順富也自承有此事實。按理富耕公司代工生產 之面膜商品應該都是固定的英文代號，在一般生產過程也沒 有去更改代號之必要，也不應該時常發生英文代號的錯誤， 但這些查扣的面膜商品，實際為富耕公司生產，代號應為ST ，卻均於外觀打印另外一家代工廠商「永立聖」之英文代號 UW，且查扣之面膜商品有4種，卻均誤打印為UW，實在難以 想像，足見被告蔡順富應該是為了避免私下擅自製造之面膜 商品在外流通後遭告訴人查緝，才會故意列印其他代工廠商 之英文代號，藉以隱匿富耕公司為實際生產者之事實，被告 蔡順富應是故意讓富耕公司額外生產犯罪事實欄所述遭查獲 之4種面膜商品，辯護人答辯稱錯打別家代工廠商之英文代 號更容易被發現，富耕公司不可能這樣做等語，反與常理有 所不符，本院無從採信。
2、富耕公司固然是因為與告訴人公司簽約而得以代工生產使用 告訴人註冊商標圖樣之商品，但富耕公司只是代工生產的廠 商，應該只有在告訴人採購時才得以使用上開註冊商標於代 工生產的產品上，此由雙方產品委託加工合同第17條記載有 ：「乙方為甲方製造、供應產品時所涉及的智慧產權，均歸 甲方所有。..乙方不得擅自或供第三人使用、生產或銷售」 、「未經甲方書面同意，乙方不得將該商標使用本約以外之 製造或販賣行為上」等文字（見1758號卷第27-28頁）自明 。是以，只有告訴人委託富耕公司生產的商品，才得以主張 可合法使用商標圖樣，若是逾越授權範圍，私下擅自生產、 銷售，顯然也是未經商標權人同意的不法行為。本案富耕公 司未經告訴人同意，擅自另行生產面膜產品，且使用告訴人 之商標圖樣於該等商品，並加以販售，業經本院認定說明如 上，其所為已符合商標法第95條第1款之要件，不因該公司 為告訴人代工廠商即得以免責，辯護人主張富耕公司是經過 告訴人授權得以使用告訴人商標圖樣，所為只是違反契約約 定，不應該課予刑事責任等語，並無理由。
3、綜上所述，本案被告蔡順富故意使富耕公司另行生產犯罪事 實欄所述遭查獲之4種面膜商品，其行為與商標法第95條第1 款之構成要件相符，而其辯解之詞均不可採，故本案事證明 確，應依法論科。至於公訴人聲請對證人即被告吳嘉煌訊問 部分，因本院認為上開說明已足以認定被告蔡順富犯行，應 無另行傳訊被告吳嘉煌之必要。
三、論罪科刑
(一)核被告蔡順富所為，均係犯商標法第95條第1款於同一商品 使用相同於註冊商標之侵害商標權罪。被告利用不知情之富 耕公司員工，製造侵害告訴人森田公司商標圖樣之面膜商品
，再販售給不知情之員工吳嘉煌，為間接正犯。再按刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵， 立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院100年度台上字第5073號 刑事判決參照）。查被告蔡順富於104年11月23日前某不詳 日期，透過不知情之員工製造而使用侵害告訴人商標圖樣之 面膜商品有4種，衡情應該是在不同日期製造，惟其主觀上 應該是基於單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時間、 地點，反覆為之，而製造本即育有反覆生產之意，是被告蔡 順富所為應係集合犯，僅論以一罪。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌商標有使消費者辨識商品及 服務來源，不使產生混淆誤認之功用，進而有建立企業及商 品形象之功能，企業經營者因而投入大量資金及商品行銷以 維護其商標，被告蔡順富為圖私利，利用代工生產之機會， 製造並販賣相同於商標權人同一註冊商標之商品，非但造成 商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆 ，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，破壞我國致力 於智慧財產權保護之國際聲譽，造成國際形象之受損，事後 又否認犯行，犯後態度不佳，實應嚴懲；惟念及該被告無犯 罪之前科，素行良好；暨兼衡酌被告蔡順富犯後態度、本案 侵害告訴人商標圖樣之商品數量、富耕公司因而取得之犯罪 所得金額及被告蔡順富之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收
(一)按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，固然為商標法第98條明文 規定。然本案經警員查扣之「保濕水漾透潤面膜」5盒、「 完美淨白透潤面膜」6盒、「高純度玻尿酸面膜」5盒及「玻 尿酸複合原液面膜」40片，均由台灣台中地方法院檢察署以 105年度偵字第6032號等案件聲請沒收，已經沒收銷燬完畢 ，有扣押處分處理列印資料1張（見本院卷第12頁）在卷可 查，故該等扣案物已經不存在，自無再諭知沒收之必要。(二)再沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文，是本案沒收之宣告自應依104年12 月30日公布並於105年7月1日實施之刑法第38條規定為之，
先予敘明。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項 定有明文。經查，本次實際犯罪所得人為第三人富耕公司， 其犯罪所得為7,200元（計算式：60×120=7200），相較於 富耕公司之營收所佔比例不高，況告訴人已經提起附帶民事 訴訟請求富耕公司賠償其損害，且不論沒收或追徵與否，均 無妨本案被告罪責、刑罰預防目的之評價，本院認為本案之 沒收並無刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵 程序，是就此犯罪所得不予宣告沒收或追徵，附此敘明。貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告吳嘉煌明知富耕公司自104年1月1日 起至同年12月31日止，受告訴人森田公司之委託，代工生產 之「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純 度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品，包裝上 均印有告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊、核准，並取得 指定使用於化粧品、面膜等商品之「森田藥粧」、「森田藥 粧面膜專家」、「森田藥粧DR.MORITA」圖樣之商標，現仍 在專用期間內，未經商標專用權人森田公司之同意或授權， 不得於相同商品上使用相同於上開註冊之商標；且明知告訴 人與富耕公司所簽立之「產品委託加工合同」第17條規定有 ：「乙方為甲方製造、供應產品時所涉及的智慧產權，均歸 甲方所有。…乙方不得擅自或供第三人使用、生產或銷售。 …未經甲方書面同意，乙方不得將該商標使用於本約以外之 製作或販賣行為上…。」等約定，仍基於違反商標法之犯意 ，先由被告蔡順富利用富耕公司為告訴人代工生產上開面膜 等商品之機會，於告訴人訂購之品項與數量外，未經告訴人 同意，於104年11月間額外指示不知情之員工生產包裝上印 有告訴人上開商標之前述商品，並於包裝上打印錯誤之廠商 代碼後，在富耕公司內，擅自販售予員工。嗣被告吳嘉煌購 得如犯罪事實欄所載未經告訴人允許使用首揭商標圖樣之前 述商品共120盒後，於104年12月3日前某不詳時間，以每盒 （10片裝）均75元之價格，販售上述面膜予不知情之友人劉 秀屏，其後劉秀屏與其配偶蔡鐮駿上網販售該等商品時，遭 警查獲，因認被告吳嘉煌違反商標法第97條之非法販賣侵害 商標權商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定；再按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判 例及76年台上字第4986號判例可資參照）。另按刑事訴訟法 第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例 意旨參照）。
三、商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之 商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構 成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有 、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、 意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之 商品，在主觀上更須「明知」，始能構成犯罪。又所謂「明 知」，係指直接故意而言，乃指行為人對於構成犯罪之事實 （在本件即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意 使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之 心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發 生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處 罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。四、公訴人認被告吳嘉煌涉有上開非法販賣侵害商標權之商品罪 嫌，無非係以告訴代理人江明哲、詹靖盈、洪翰今等人之指 述，證人蔡鐮駿、劉秀屏於警詢、偵訊證述警員查扣之面膜 產品是向被告吳嘉煌購買，及卷內所附之委託加工合同、中 華民國商標註冊證、告訴人製作之查仿冒品報告、白紗公司 104年彩盒出貨單明細、富耕公司與森田公司電子郵件往來 明細、訂購面膜貨品紀錄、彰化縣警察局彰化分局扣押物品 目錄表及扣案物照片等為其論據。訊據被告吳嘉煌固坦承其 為富耕公司員工，確實曾經於104年11月間以每盒60元之價 格向富耕公司購買120盒面膜產品，再以每盒75元出售給證 人劉秀屏之事實，惟堅決否認有何侵害告訴人商標權之故意
，辯稱：我是負責修理公司機器，不是現場操作之作業員， 是因為公司倉庫有不良品，公司開放員工可以買回去，且我 知道森田公司有將包裝改為8片，所以認為這些10片包裝的 面膜是瑕疵品，才會購買，並且把用不到的部分賣出去，至 於富耕公司與森田公司的協議內容，我只是員工，並不清楚 ，又富耕公司都是先將瑕疵品放在角落，等待業務人員處理 ，所以也不知道森田公司有要求瑕疵品必須銷燬等語。五、經查：
(一)被告吳嘉煌是在富耕公司擔任機械維修工作，依其陳述除了 維修機器以外，其他時間也會幫忙搬貨，且迄今並未變更職 務等語（見本院卷第128頁）；同案被告蔡順富於警局也陳 述稱：吳嘉煌是公司廠務，負責維修機具、水電等工作等語 （見1758號卷第7頁）。又公訴人對於上開2名被告之陳述並 無爭執，堪認被告吳嘉煌之陳述可採。被告吳嘉煌既然只有 負責機器維修，原則上對於現場操作員疏失所致之產品瑕疵 ，應該沒有擔負責任而需要加以購買之理。被告蔡順富雖陳 稱當初沒有人負責在面膜產品打日期，才請吳嘉煌做，但他 把鋼印日期排錯，造成產品瑕疵，所以要求吳嘉煌將部分之 瑕疵品買回去云云（見核交卷第4頁反面），然此與被告吳 嘉煌於偵查中及本院審理時稱：我的工作是作機台設定，理 論上與生產產品沒有關係，這些不良品應該不是我做的，本 件可能是因為自己教導不週產生，造成操作員做出瑕疵品， 才會連帶負責之辯解（見109號卷第20頁反面、本院卷第128 頁）明顯不同，況且被告蔡順富事後於偵訊時另外承認自己 不可能管到那麼細的事情，故本案查扣之面膜商品是誰做錯 並不清楚等語（見109號卷第20頁反面），所述亦與先前之 陳述不同，且審酌被告吳嘉煌若果真曾經因為人力不足代為 生產面膜商品造成錯誤，對此應該印象深刻，但該被告從警 詢詢問到本院言詞審理時都是辯稱自己只有負責維修機器， 本批遭查扣之面膜商品是倉庫的瑕疵品而購買，頂多只有在 本院審理時陳稱可能是因為指導現場操作不週而負擔連帶賠 償之責任等語，顯見被告吳嘉煌並未實際參與本案查扣面膜 商品之生產，自然無法證明他知悉這些商品是富耕公司私下 擅自生產之事實。
(二)再者，富耕公司固然與告訴人森田公司簽訂產品委託加工合 同，約定不得擅自使用、生產有告訴人商標圖樣之產品，及 未經告訴人同意不得將商標圖樣用於約定以外之製造或販賣 行為；且瑕疵品必須銷燬等。但被告吳嘉煌辯稱這些約定他 都不清楚，任職期間也不知道有瑕疵品銷燬的事實等語。本 院衡量後，認為被告吳嘉煌工作內容只是負責維修機器，顯
然也不是富耕公司管理階層，實在無法判斷這樣的職位與工 作內容應該知悉上開約定，且依卷內證據又無法證明他清楚 上開契約之約定內容或知道瑕疵品應銷燬之事實，應認為該 被告上開辯解可以採信。
(三)被告吳嘉煌雖然承認知道富耕公司為森田公司代工生產的面 膜商品有部分更改為8片包裝，但既然無法證明他有參與實 際生產本案查扣的面膜產品，則其辯稱以為公司倉庫內販賣 的10片裝面膜商品是先前製作的瑕疵品等語，並非不可採認 。
六、綜上所述，檢察官提出之證據，無法證明被告吳嘉煌主觀上 明知他從富耕公司購買、事後遭警察扣的面膜商品是未經告 訴人同意生產的仿冒品，不足為被告吳嘉煌犯商標法第97條 之積極證明，所指出證明之方法，也尚未達足使通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，均尚有合理 之懷疑存在，無從說服本院形成被告吳嘉煌有罪之心證，揆 諸前揭說明，基於無罪推定之原則，應該認為被告吳嘉煌之 辯解可採，本院自應為被告吳嘉煌無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商標法第95條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第三庭 法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 楊憶欣
論罪法條：
商標法第95條第1款
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
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