臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第43號
原 告 李秉勳
陳家偉
蕭文昇
共 同
訴訟代理人 黃教倫律師
複代理人 林達傑律師
被 告 新北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會
法定代理人 廖振富
訴訟代理人 田振慶律師
翁健祥律師
許淑惠律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國104年10月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應依序為原告李秉勳、陳家偉、蕭文昇提繳新台幣參萬參仟陸佰貳拾貳元、貳萬陸仟壹佰捌拾貳元、貳萬捌仟陸佰貳拾陸元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。本判決第一項得假執行，但被告如依序為原告李秉勳、陳家偉、蕭文昇供擔保新台幣參萬參仟陸佰貳拾貳元、貳萬陸仟壹佰捌拾貳元、貳萬捌仟陸佰貳拾陸元，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、查被告於本件起訴時，被告之法定代理人為廖書賢，嗣於民 國（下同）104年8月29日被告改選理監事，並票選廖振富為 第7屆理事長，為被告新任法定代理人，並聲明承受訴訟， 合於民事訴訟法第175條之規定，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，將原訴之聲明 「被告應給付原告李秉勳新台幣（下同）291,308元原告陳 家偉276,664元、原告蕭文昇278,141元，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」部分 ，擴張為「被告應給付原告李秉勳306,073元、原告陳家偉 284,257元、原告蕭文昇286,987元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，合於前 述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張
㈠原告李秉勳及陳家偉自101年3月21日起受雇於被告，分別擔 任資訊工程師及廢棄物處理人員，原告蕭文昇則自101年4月 16日起受雇於被告，擔任勞安人員。被告於102年間因發生 勞資爭議，故於102年12月25日要求原告3人簽訂勞動契約書 ，自103年1月1日起約定原告李秉勳月薪為49,560元，原告 陳家偉及蕭文昇之月薪則為46,752元，另有伙食津貼2,500 元、交通津貼3,000元、全勤津貼2,000元，延長工時部分再 另計加班費或以補休方式核計。
㈡惟被告在103年間完全未給付加班費，亦未讓原告補休，且 自104年元月起又片面調整工資，將薪資區分為基本工資（ 原告李秉勳為32,160元、原告陳家偉及蕭文昇為30,240元） ，津貼則維持7500元，加班費另計，且要求原告等3人須於 103年12月25日前簽訂契約，不簽訂者立即以資遣處置。原 告等人就被告未依法給付加班費及片面調整工資，認為被告 已違反勞動基準法（下稱勞基法）等相關勞動法令，原告三 人於104年1月27日分別以存證信函通知被告依勞動基準法第 14條規定終止勞動契約，原告3人並於同日向新北市政府申 請調解，請求被告給付資遣費、103年1月至104年1月之加班 費、特休假未休之工資及發給非自願離職證明書。然被告對 原告上開請求未能同意，致調解不成立。
㈢就原告請求項目及金額詳列如下：
1.資遣費部分
原告李秉勳離職前6個月平均工資為57,975元，平均時薪 為242元，任職起訖時間為101年3月21日起至104年1月26 日止，共2年10個月6天，資遣費基數為1.425，故得請求 被告給付資遣費82,614元。
原告陳家偉離職前6個月平均工資為55,123元，平均時薪 為230元，任職起訖時間為101年3月21日起至104年1月26 日止，共2年10個月6天，資遣費基數為1.425，故得請求 被告給付資遣費78,550元。
原告蕭文昇離職前6個月平均工資為55,021元，平均時薪 為229元，任職起訖時間為101年4月16日起至104年1月27 日止，共2年9個月12天，資遣費基數為1.392，故得請求 被告給付資遣費76,589元。
2.特別休假未休部分
原告李秉勳、陳家偉、蕭文昇104年未休之特別休假均為7 天，日平均工資依序為1933元、1837元、1834元，故依序 得請求被告給付未休假之工資13,531元、12,859元、
12,838 元。
3.加班費部分
原告李秉勳103年度及104年度，於2小時內之加班時數共 348小時，得請領加班費112,007元；加班逾2小時之時數 共207小時，得請領加班費83,156元；再加計依被告提出 之工作出勤記錄表記載103年12月2小時內之加班時數27.9 小時、加班逾2小時之時數14.4小時，得請領加班費 14,765 元，合計共209,928元。
原告陳家偉103年度及104年度，於2小時內之加班時數共 346小時，得請領加班費105,841元；加班逾2小時之時數 共208小時，得請領加班費79,414元；再加計依被告提出 之工作出勤記錄表記載103年12月2小時內之加班時數22.7 小時、加班逾2小時之時數1.7小時，得請領加班費7593元 ，合計共192,848元。
原告蕭文昇103年度及104年度，於2小時內之加班時數共 360小時，得請領加班費109,645元；加班逾2小時之時數 共208小時，得請領加班費79,069元；再加計依被告提出 之工作出勤記錄表記載103年12月2小時內之加班時數25.8 小時、加班逾2小時之時數2.6小時，得請領加班費8846元 ，合計共197,560元。
4.提撥勞退金部分
被告於101年起至104年止為原告等人實際提繳之勞工退休 金數額，較每月應為原告等人依法提繳之退休金數額，均 有所短缺，依勞工退休金條例第14條規定，被告自應就原 告各人短缺之勞工退休金，提繳至原告之勞工退休金個人 專戶，即應依序為原告李秉勳、陳家偉、蕭文昇提繳 33,622元、26,182元、28,626元（即如起訴狀附表6所示 ）。
5.又原告等人既依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款規 定，終止兩造之勞動契約而離職，核屬非自願離職，被告 自應發給原告非自願離職證明書。
㈢並聲明：1.被告應給付原告李秉勳306,073元、原告陳家偉 284,257元、原告蕭文昇286,987元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應 依序為原告李秉勳、陳家偉、蕭文昇提繳33622元、26182元、 28626元（即如起訴狀附表6所示）至原告在勞工保險局設立 之勞工退休金專戶。3.被告應發給原告非自願離職證明書。 4.願供擔保請准宣告為假執行。
二、被告辯稱：
㈠原告李秉勳及陳家偉於101年3月21日起任職於被告，被告蕭
文昇則自101年4月間起受僱於被告，兩造當時約定每日工作 8小時，延長工時之部分依勞基法規定計算加班費。又雙方 當時約定：原告李秉勳本薪為43,000餘元、原告陳家偉本薪 為41,000餘元、原告蕭文昇本薪是41,000餘元，另有全勤津 貼2000元、交通津貼3000元以及伙食津貼2500元。另外，被 告所承包之工程為處理廢棄土石，故只要承載廢棄土石之砂 石車進入工地，被告員工就必須即刻處理，故被告員工之工 作時間往往會超過8小時，而原告等人101年至102年間平均 每月大約領取加班費1萬餘元。
㈡102年間被告因當時經濟環境惡劣，致營運持續虧損，於同 年12月間被告在迫於無奈的情況下，告知員工被告所面臨之 困境及日後恐有裁員之可能，員工們願意與被告共體時艱， 故原告等人與被告方於102年12月25日簽訂勞動契約，雙方 約定：工作時間自每日8小時變更為每日12小時，津貼之項 目及金額則無異動，惟為兼顧「公會生存」、「員工勞保退 休金及失業給付之請領」以及為免計算原告等人之平日延長 工作時間加班費之煩雜，原告李秉勳之本薪自原應調降 32,160元變更為49,560元，原告陳家偉以及蕭文昇之本薪則 自應調降為30,240元變更為46,752元。換言之，自103年1月 起被告所給付予原告等人之薪資除了包含原告等人之本薪外 ，亦已包含加班費，此可由原告等人於任職期間內，均未曾 向被告申報加班，亦未請領加班費可知，況有兩造於102年 12月25日簽訂之勞動契約第4條，其中已載明工作時間每日 12小時可為憑據。
㈢承上，原告等人於應徵之初，被告即告知基於工作性質，故 每日工作恐至少需12小時，且系爭103年勞動契約兩造係合 意工作時間為每日12小時，是原告等人對於每日工作時間12 時亦有預見，且兩造合意被告每月所給付與原告等人之薪資 亦已包含加班費，從而依最高法院之見解，原告等人依勞基 法第24條請求被告給付自103年1月起至104年1月止之加班費 ，洵屬無據。
㈣103年11月11日新北市政府勞工局至被告八里案場（亦為原 告等人工作之場所）為勞動檢查，發現被告員工有每日正常 工時已超過法定正常工時8小時之情形，因此針對超過正常 工時8小時部分對被告裁處罰鍰2萬元。故被告於104年1月間 將修改過以符合勞基法第24條正常工時8小時規定之勞動契 約，提供予員工審閱後簽訂。詎料，原告等人竟據此稱被告 係片面調整工資，而主張依勞基法第14條第1項第6款之規定 終止兩造間之勞動契約。惟系爭104年勞動契約係雙方約定 原告等人每日工作8小時，超過8小時部分依勞基法計算，故
前開契約關於原告等人之本薪部分，自與系爭103年勞動契 約有所不同。更何況，原告等人於104年1月所得請領之薪資 與103年每月薪資相較，明顯增加許多。是以，系爭104年勞 動契約何來損害原告等人權益可言？原告等人既主張系爭 104年勞動契約係違反勞基法規定，原告等人應舉證以實其 說。
㈤至於特別休假部分，被告於104年1月28日收受被告李秉勳等 三人通知被告終止雙方勞動契約之存證信函。而原告李秉勳 等三人於終止勞動契約前，其均無向被告提出特別休假之申 請，被告亦從未不許員工行使特別休假權利。換言之，在客 觀上原告李秉勳等三人於本件勞動契約關係消滅前，尚有使 用特別休假之可能，是以依照實務見解，原告李秉勳等三人 請求被告給付特別休假未休之工資，即屬無據。 ㈥另外，原告三人每月領取之全勤獎金、伙食津貼、交通津貼 係具有勉勵、恩惠性質之給與，自不應列計原告3人之工資 而計算退休金額。從而，原告等人依勞基法之規定，請求給 付加班費、資遣費、特別休假未休工資，暨請求提撥勞工退 休金差額、發給非自願離職證明書，均為無理由。 ㈦並聲明：1.原告之訴駁回，2.若受不利判決，願供擔保請准 免予假執行。
三、兩造不爭執的事實：
㈠原告李秉勳及陳家偉自101年3月21日起受雇於被告，分別擔 任資訊工程師及廢棄物處理人員，原告蕭文昇則自101年4月 16日起受雇於被告，擔任勞安人員。原告三人任職均至104 年1月26日止。
㈡原告三人於104年1月27日分別以存證信函通知被告依勞動基 準法第14條規定終止勞動契約，並於同日向新北市政府申請 調解，請求被告給付資遣費、103年1月至104年1月之加班費 、特休假未休之工資及發給非自願離職證明書。 ㈢兩造於102年12月25日簽訂勞動契約書，自103年1月1日起， 每日工作時間為12小時，約定原告李秉勳月薪為49,560元， 原告陳家偉及蕭文昇之月薪則為46,752元，另有伙食津貼 2,500元、交通津貼3,000元、全勤津貼2,000元。 ㈣被告於103年12月提出104年勞動契約書，記載自104年1月起 ，每日工作時間為8小時，原告李秉勳月薪調降為32,160元 、原告陳家偉及蕭文昇調降為30,240元，津貼則維持7500元 ，加班工資依法計算。惟原告三人均未簽約。
㈤原告三人104年未休之特別休假均為7天。四、本件爭執點：
㈠原告請求被告給付加班費有無理由？金額如何？
㈡原告請求被告給付特別休假7天之工資有無理由？ ㈢原告終止勞動契約之效力如何？
㈣原告請求被告給付資遣費有無理由？金額如何？ ㈤原告請求被告發給非自願性離職證明書有無理由？ ㈥原告請求被告提撥勞工退休金差額有無理由？金額如何？ 以下分別說明
五、就原告請求給付加班費而言：
㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準 法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時 ，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定 是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞 動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付 方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時 工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙 方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休 假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得 依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之 工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此 種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨， 且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之 工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高 之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法 律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果參照，司法 院第14期司法業務研究會司法院第一廳之研究意見亦同此見 解）。
㈡查被告辯稱102年間因當時經濟環境惡劣，致營運持續虧損 ，於同年12月間被告在迫於無奈的情況下，告知員工被告所 面臨之困境及日後恐有裁員之可能，員工們願意與被告共體 時艱，故原告等人與被告方於102年12月25日簽訂勞動契約 ，雙方約定：工作時間自每日8小時變更為每日12小時，津 貼之項目及金額則無異動，惟為兼顧「公會生存」、「員工 勞保退休金及失業給付之請領」以及為免計算原告等人之平 日延長工作時間加班費之煩雜，原告李秉勳之本薪變更為 49560元，原告陳家偉以及蕭文昇之本薪則變更為46752元， 等情，核與證人張廖年鴻到庭證稱：「（問：就台北港區這 5位原告是否由你計算薪資？）是。按每月出勤時數送回公 會，由公會直接轉帳至個人薪資戶。」、「（問：其餘4人 薪資？）除了王明豊外，其他4人只有103年度是單一薪水包 括加班費在內，其他年度是按照實際加班時數計算加班費。
…」、「（問：為何其他4人在103年度會採單一薪水制？） 因為當時台北港區財務呈虧損狀態，必須要裁員或減薪才有 辦法達成收支平衡。」、「（問：除了王明豊以外，他們有 同意公會的作法嗎？）理事長在102年12月底有跟他們說明 新的制度及加班費情形，當時他們有協商簽一個勞動契約， 避免薪水以後又有變化。」、「（問：為何不採取將底薪減 少再計算加班費方式？）為了讓投保薪資提高，方便原告等 4人如果裁員時可以領比較高的失業救濟金，在理事長開會 宣布時也有作說明。」等語相符（本院卷第166頁反面-第 167頁），應可認定屬實。
㈢另外，兩造於102年12月25日簽訂之勞動契約（本院卷第10 -12頁），其上載明：「四、工作時間：1、乙方（即原告等 ）工作時間每日12小時，每月休假8日，國定假日、民俗節 日給予休假，甲方（即被告）得視業務需要採輪班制或調整 每日上下班時間，並以甲方所排值班表為依據，倘因故無法 按班表執勤，應事先協調換班或代班。…六、工資：甲方每 月15日給付乙方報酬新台幣49560元（或46752元）整（遇例 假或休假則提前給付），未滿一個月（30日）以比例計算報 酬；日薪每月報酬除以30日計算。」，亦可佐證兩造間自 103年1月1日起確有約定工作時間為每日12小時。 ㈣因此，原告三人與被告簽訂之103年勞動契約，係合意約定 工作時間為每日12小時，且被告每月所給付之薪資亦已包含 4小時加班費在內，依前述見解，原告三人依勞基法第24條 請求被告給付自103年1月起至103年12月31日期間之加班費 ，即屬無據。
㈤再者，依原告李秉勳所稱，其103年延長工時於兩小時內共 316小時，逾兩小時之時數共191小時（本院卷第31頁），依 據行政院核定之基本工資（102年4月1日起基本工資為19, 047元，103年7月1日則調整為19,273元）計算， 1.103年1-6月，兩小時內加班費應為（19047元÷30÷8＝ 79.36元）×1.33×（316/2）小時＝16,677元。再延長2 小時內加班費則為（19047元÷30÷8＝79.36元）×1.66 ×（191/2）小時＝12,581元。合計29.258元。 2.103年7-12月，兩小時內加班費應為（19273元÷30÷8＝ 80.3元）×1.33×（316/2）小時＝16,874元。 再延長2小時內加班費則為（19273元÷30÷8＝80.3元） ×1.66×（191/2）小時＝12,730元。合計29.604元。 3.以上合計103年應領加班費共58,862元（29,258元＋29. 604元），加計全年應領之基本工資229,920元（19047元 x6個月+19273元×6個月），合計為288,782元。縱使再加
計原告李秉勳所稱「依被告提出之工作出勤記錄表記載 103年12月2小時內之加班時數27.9小時、加班逾2小時之 時數14.4小時，得請領加班費14,765元」一節，金額亦為 303,547元。而原告李秉勳103年間實際至少已領工資 594,720元（49560元x12 =594720元），此金額尚不包含 被告給付之全勤獎金、交通津貼、伙食津貼。從而，原告 李秉勳103年實際領取之工資已遠高於103年基本工資加計 延長工時之工資。
㈥又依原告陳家偉所稱，其103年延長工時於兩小時內共312小 時，逾兩小時之時數共193小時（本院卷第31頁），依據行 政院核定之基本工資（102年4月1日起基本工資為19,047元 ，103年7月1日則調整為19,273元）計算， 1.103年1-6月，兩小時內加班費應為（19047元÷30÷8＝ 79.36元）×1.33×（312/2）小時＝16,466元。再延長2 小時內加班費則為（19047元÷30÷8＝79.36元）×1.66 ×（193/2）小時＝12,713元。合計29.179元。 2.103年7-12月，兩小時內加班費應為（19273元÷30÷8＝ 80.3元）×1.33×（312/2）小時＝16,661元。 再延長2小時內加班費則為（19273元÷30÷8＝80.3元） ×1.66×（193/2）小時＝12,863元。合計29.524元。 3.以上合計103年應領加班費共58,703元（29,179元＋29. 524元），加計全年應領之基本工資229,920元（19047元 x6個月+19273元×6個月），合計為288,623元。縱使再加 計原告陳家偉主張「依被告提出之工作出勤記錄表記載 103年12月2小時內之加班時數22.7小時、加班逾2小時之 時數1.7小時，得請領加班費7593元」一節，金額亦為 296,216元。而原告陳家偉103年間實際至少已領工資 561,024元（46,752元x12= 561,024元），此金額尚不包 含被告給付之全勤獎金、交通津貼、伙食津貼。從而，原 告陳家偉103年實際領取之工資已遠高於103年基本工資加 計延長工時之工資。
㈦又依原告蕭文昇所稱，其103年延長工時於兩小時內共320小 時，逾兩小時之時數共188小時（本院卷第31頁），依據行 政院核定之基本工資（102年4月1日起基本工資為19,047元 ，103年7月1日則調整為19,273元）計算， 1.103年1-6月，兩小時內加班費應為（19047元÷30÷8＝ 79.36元）×1.33×（320/2）小時＝16,888元。再延長2 小時內加班費則為（19047元÷30÷8＝79.36元）×1.66 ×（188/2）小時＝12,383元。合計29.271元。 2.103年7-12月，兩小時內加班費應為（19273元÷30÷8＝
80.3元）×1.33×（320/2）小時＝17,088元。再延長2小 時內加班費則為（19273元÷30÷8＝80.3元）×1.66×（ 188/2）小時＝12,530元。合計29.618元。 3.以上合計103年應領加班費共58,889元（29,271元＋29. 618元），加計全年應領之基本工資229,920元（19047元 x6個月+19273元×6個月），合計為288,809元。縱使再加 計原告蕭文昇主張「依被告提出之工作出勤記錄表記載 103年12月2小時內之加班時數25.8小時、加班逾2小時之 時數2.6小時，得請領加班費8846元」，金額亦為297,655 元。而原告蕭文昇103年間實際至少已領工資561,024元（ 46,752元x12= 561,024元），此金額尚不包含被告給付之 全勤獎金、交通津貼、伙食津貼。從而，原告蕭文昇103 年實際領取之工資已遠高於103年基本工資加計延長工時 之工資。
㈧綜上，兩造約定103年每月薪資已包含例假及延時之加班費 在內，顯有利於原告三人，故該約定並無違背勞基法第24條 第1、2款之規定，應屬合法有效，原告三人自應受其拘束， 故其再請求被告給付103年之加班費，顯無理由。 ㈨至於原告李秉勳所稱其104年1月延長工時於兩小時內共32小 時、逾2小時以內為16小時；原告陳家偉所稱其104年1月延 長工時於兩小時內共34小時、逾2小時以內為15小時；原告 蕭文昇所稱其104年1月延長工時於兩小時內共40小時、逾2 小時以內為20小時部分（本院卷第31頁），依被告提出之 104年1月份薪資總表記載，原告李秉勳、陳家偉、蕭文昇 該月份已依序領取加班費9,672元、9,707元、12,456元（本 院卷第83頁）。而在兩造未簽定104年勞動契約即薪資未達 成合意之情形下，該104年1月份加班費之計算，縱使以原先 103年所簽訂之勞動契約薪資為計算基礎，而非以基本工資 時薪計算，也可知原告李秉勳三人所得請求之金額如下： 1.原告李秉勳每月報酬為49,560元，依照前述勞動契約第6 條約定，日薪以每月報酬除以30計算，時薪即為138元（ 49560÷30÷12=138），104年1月份延長工時加班費共為 9538元【（138x1.33x32 =5873）+（138x1.66x16=3665） =9538】。
2.原告陳家偉每月報酬為46,752元，時薪為130元（49560÷ 30 ÷12=130），104年1月份延長工時加班費共為9116元 【（130x1.33x34 =5879）+（130x1.66x15=3237）=9116 】
3.原告蕭文昇每月報酬亦為46,752元，時薪亦為130元，104 年1月份延長工時加班費共為11232元【（130x1.33x40
=6916）+（130x1.66x20=4316）=11232】 由上可知，被告於104年1月份已經給付之加班費，均已超過 原告李秉勳三人所得請求之金額，故原告三人此部分請求， 依法即屬無據。
六、就原告三人請求給付特別休假7天之工資而言： ㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條： 「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止。」是以勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強 制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規 定。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間 者，每年應依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給 予10日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之， 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施 行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃 在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工 在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特 別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基 準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定 之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢 應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（ 83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇 主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求 勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無 從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢 之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假 日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日 數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院 勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。 是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數， 雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 ㈡又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因 是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並 無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，
雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工 對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦 得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契 約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上 ，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能 使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能 請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假 工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負 有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。 ㈢本件中，原告三人於104年1月28日以存證信函通知被告終止 雙方之勞動契約。而原告三人於終止勞動契約前，其均無向 被告提出特別休假之申請，原告也未舉證被告有不許其三人 行使特別休假之權利。換言之，在客觀上原告李秉勳等三人 於本件勞動契約關係消滅前，尚有使用特別休假之可能，是 以依照上開實務見解，原告李秉勳等三人既未能舉證係因可 歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給 付特別休假未休之工資，依法即屬無據。
七、就原告終止勞動契約之效力而言：
㈠按「有左列情事之一者，勞工得不經預告終止契約：… 五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞工契約或勞工法令 ，致有損害勞工權益之虞者。…第十七條規定於本條終止契 約準用之」，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。又勞 工為此項主張時，自應就其主張負舉證責任。
㈡依原告三人於104年1月27日通知被告依勞基法第14條規定終 止勞動契約之存證信函內容記載，均係主張被告自103年1月 起未依規定給付加班費，且自104年1月起調降基本薪資、勞 資協商不成後仍予以執行，即有片面減少勞工薪資之情事（ 本院卷第16-17、90頁）。
㈢惟查，
1.兩造間勞動契約約定103年每月薪資已包含例假及延時之 加班費在內，顯有利於原告三人，該約定並無違背勞基法 第24條第1、2款之規定，應屬合法有效，原告三人自應受 其拘束，被告並無積欠原告三人103年加班費之情形；另 外被告亦無積欠原告三人於104年1月份之加班費，均已如 前述。
2.又因103年11月11日新北市政府勞工局至被告公會八里案 場（亦為原告3人工作之場所）為勞動檢查，發現被告員 工每日工時約12小時，而遭裁處罰鍰2萬元，被告乃於104 年1月間將符合勞基法第24條正常工時8小時規定之勞動契
約提供予員工審閱簽訂。因此，系爭103年勞動契約所約 定之工資既係包含例假及延長工時之加班費在內，而104 年勞動契約所約定之工資係以8小時為計算依據，如有延 長工時，依勞基法計算加班工資。由此可知，104年勞動 契約與103年勞動契約之工資計算基礎不同，金額自是不 同，從而原告3人逕以系爭103年勞動契約，指稱系爭104 年勞動契約損害其權益，並不合理。何況，原告三人於 104年1月所得請領之薪資均達6萬元以上（本院卷第83頁 ），與103年每月薪資相較，金額增加許多，即無原告三 人所稱損害勞工權益之情事可言。
3.從而，原告既未能舉證證明被告有「五、雇主不依勞動契 約給付工作報酬」、或「六、雇主違反勞工契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者」之事實存在，其所為終止 勞動契約之意思表示，自不合法，即不發生任何法律上之 效力。
八、就原告三人請求資遣費而言：
㈠按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止勞動契 約，或勞工依同法第14條第1項各款之規定終止勞動契約時 ，勞工始取得請求資遣費之權利。亦即，勞工得對雇主請求 資遣費者，須勞工能證明雇主有依上開規定終止勞動契約之 情事始可，倘雇主未合法終止勞動契約，則因雙方之勞雇關 係尚屬存在，勞工自不得請求資遣費或預告期間工資。 ㈡本件原告三人依勞基法第14條規定所為終止勞動契約之意思 表示既不合法，而被告也未依勞基法第11條或第13條但書之 規定終止勞動契約，故原告請求被告給付資遣費，即無依據 ，無法准許。
九、就原告請求發給非自願性離職證明書而言： 按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。再參照 就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被 保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職 ，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規 定各款情事之一離職者而言。本件原告三人主張因勞基法第 14條規定而終止勞動契約云云，既經本院認定不合法，即不 符合前述「非自願離職」之情形，故原告三人請求被告發給 非自願離職證明書，即無理由。
十、就原告三人請求提撥勞工退休金差額而言： ㈠按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額 提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損
害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有 明文。故雇主應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於 每月工資百分之六，即被告公司應於次月月底前將該提繳金 額匯入勞工局設立之原告勞工退休金個人專戶。 ㈡勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符 合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在 一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞 務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為 之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工 作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給 與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約 前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常 屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬） ，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院 100年度台上字第801號判決參照）
㈢本件中，依被告提出之103年薪資總表及104年1月薪資總表 記載（本院卷第68-79、83頁），原告三人均係按月領取