臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1196號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林建和
選任辯護人 劉懿德律師
被 告 卓晉賢
選任辯護人 余鑑昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第19241 號），本院判決如下：
主 文
林建和犯如附表二「罪名欄」所示陸罪，均累犯，各處如附表二「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表二「沒收欄」所示之從刑。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及卓晉賢所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與卓晉賢連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元與卓晉賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與卓晉賢財產連帶抵償之。
卓晉賢犯如附表三「罪名欄」所示貳罪，均累犯，各處如附表三「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表三「沒收欄」所示之從刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案卓晉賢所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及林建和所有廠牌、型號均不詳之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，與林建和連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元與林建和連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林建和財產連帶抵償之。
林建和被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。
事 實
一、林建和、卓晉賢均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓他人或持有 ，竟分別或共同為下列犯行：
㈠林建和基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，以其所有廠 牌、型號均不詳之行動電話1 支（搭配其所有如附表一編號 1 至3 所示之門號SIM 卡使用）作為聯絡工具，先後於如附 表一編號1 至3 所示之交易時間、地點，以如附表一編號1
至3 所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第一級毒品海 洛因予翁啟中3 次。
㈡林建和基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國102 年10月18日 上午5 時31分許至同日7 時21分許間之某時許，在翁啟中位 於新北市○○區○○路000 巷0 號2 樓之住處內，將重量不 詳之海洛因殘渣袋5 包放置在翁啟中之外套口袋內，並於同 日7 時21分許，由林建和以其所有之上開行動電話1 支（搭 配其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張使用）與翁啟中所 持用之門號0000000000號行動電話聯繫並告以上情，再由翁 啟中於通話後10分鐘返回其住處取得上開海洛因殘渣袋5 包 ，以此方式無償轉讓第一級毒品海洛因予翁啟中1 次。 ㈢林建和與卓晉賢共同基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意 聯絡，由林建和以其所有之上開行動電話1 支（搭配其所有 門號0000000000號SIM 卡1 張使用）、卓晉賢以其所有廠牌 、型號均不詳之行動電話1 支（搭配其所有門號0000000000 號SIM 卡1 張使用）作為聯絡工具，共同於如附表一編號4 、5 所示之交易時間、地點，先後以如附表一編號4 、5 所 示之交易數量、金額及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予 蔡長杰2 次。嗣經警方依法對林建和、卓晉賢所使用上開門 號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告2 人以外之人於審判外 之陳述（除證人蔡慶華於偵查中之證述，被告林建和及其辯 護人認無證據能力，依法不得作為證據外），被告林建和、 卓晉賢及其等之辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證 據（見本院卷一第118 頁、第143 頁），檢察官、被告2 人 及其等之辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應
有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不 可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告林建和於警詢（僅就附表一編號4 、5 所示部分坦承犯行）及本院審理中；被告卓晉賢於偵查 及本院審理中坦承不諱，核與證人翁啟中、蔡長杰分別於警 詢及偵查時證述之內容相符，並有被告2 人所使用上開行動 電話門號之通訊監察譯文在卷可考（上開證人證述及相關通 訊監察譯文之出處，詳見附表一證據欄所示），足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻 明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲， 並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要 甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所 ，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒 招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認 定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第35 6 號判決意旨參照）。經查，被告林建和於如附表一編號1
至3 所示之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人翁啟 中3 次【均分別收取現金新臺幣（下同）1000元】，並與被 告卓晉賢共同於如附表一編號4 、5 所示之時、地，分別販 賣第一級毒品海洛因予證人蔡長杰2 次（分別收取現金2500 元、3000元）等情，業據被告2 人坦承不諱，本院審酌被告 2 人於案發時均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府 檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告2 人與證人 翁啟中及蔡長杰均非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告2 人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告2 人均 自白係意圖營利而為上開各次販賣毒品犯行，核與常情並無 悖離，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之原委 所為，堪認其等就前揭毒品交易，主觀上均有意圖營利之販 賣故意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠按刑法第2 條第1 項規定係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰 有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比 較適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之 不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見 解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行 為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比 較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95 年度第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議參照）。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條於104 年2 月4 日修正 公布施行，並自同年月6 日起生效，其中該條第1 項之犯罪 構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦未變更，刑罰 於實質上並未因法律修正有所更異，此部分（即被告2 人所 為販賣第一級毒品部分）自毋庸為新舊法之比較，而應依一 般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，合先敘明 。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法販賣或轉讓，是核被告林建和所為如附 表一編號1 至5 所示，及被告卓晉賢所為如附表一編號4 、 5 所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪；被告林建和所為如事實欄一、㈡所示，則係犯同
條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告林建和所為如 附表一編號1 至5 、事實欄一、㈡所示，及被告卓晉賢所為 如附表一編號4 、5 所示各次持有毒品之低度行為，均為各 次販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就如 附表一編號4 、5 所示2 次販賣第一級毒品犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告林建和所為如 附表一編號1 至5 所示販賣海洛因5 次、如事實欄一、㈡所 示轉讓海洛因1 次犯行，及被告卓晉賢所為如附表一編號4 、5 所示2 次販賣海洛因犯行，犯罪之時間及地點均不相同 ，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊， 均應予分論併罰。
㈢被告林建和①因違反藥事法等案件，經臺灣高等法院以96年 度上訴字第4331號判決處有期徒刑1 年，減刑為有期徒刑6 月確定；②因施用毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴 字第2841號判決處有期徒刑10月、10月，減刑為有期徒刑5 月、5 月確定；③因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第 2387號判決處有期徒刑1 年2 月、10月，減為有期徒刑7 月 、5 月，經上訴後，分別由臺灣高等法院以96年度上訴字第 4251號、最高法院以97年度台上字第644 號判決上訴駁回確 定；④因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第6608號判決 處有期徒刑3 月確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣高等法院 以97年度上訴字第1896號判決處有期徒刑1 年4 月，經上訴 後，由最高法院以97年度台上字第3873號判決上訴駁回確定 ，上開①至⑤案嗣經本院以100 年度聲字第1200號裁定合併 定應執行有期徒刑3 年4 月確定。⑥因施用毒品案件，經本 院以97年度訴字第126 號判決處有期徒刑10月確定；⑦因施 用毒品案件，經本院以97年度訴字第2454號判決處有期徒刑 1 年、6 月確定；⑧因持有毒品案件，經本院以97年度簡字 第6072號判決處有期徒刑4 月確定，上開⑥至⑧案之罪刑， 則經本院以97年度聲字第4312號裁定合併定應執行有期徒刑 2 年2 月確定，並與上開①至⑤案之應執行有期徒刑3 年4 月接續執行，於101 年7 月4 日縮短刑期假釋付保護管束出 監，復於102 年2 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未 執行之刑以已執行論。被告卓晉賢①因施用毒品案件，經本 院以97年度易字第738 號判決處有期徒刑5 月、3 月，應執 行有期徒刑7 月確定；②因施用毒品案件，經本院以97年度 訴字第1992號判決處有期徒刑3 月、5 月，應執行有期徒刑 7 月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第4424號 判決上訴駁回確定；③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以97年度簡字第4230號判決處有期徒刑5 月確定；④因持
有毒品案件，經本院以97年度易字第2965號判決處有期徒刑 6 月，經上訴後，由臺灣高等法院97年度上易字第2927號判 決上訴駁回確定（刑期起算日期為99年7 月22日，執畢日期 為100 年1 月21日）；⑤因施用毒品案件，經本院以97年度 易字第2669號判決處有期徒刑7 月，經上訴後，由臺灣高等 法院以97年度上易字第3088號判決上訴駁回確定【刑期起算 日期為100 年1 月22日，執畢日期為100 年8 月21日，於本 件構成累犯（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨 參照）】；⑥因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣臺北地 方法院以97年度訴字第1939號判決處有期徒刑1 年、1 年、 7 年8 月，經上訴後，其中施用第二級毒品、持有第一級毒 品部分因撤回上訴而確定，另販賣第二級毒品部分則由臺灣 高等法院以98年度上訴字第344 號判決撤銷原判決，改依轉 讓禁藥罪判處有期徒刑1 年2 月確定，上開①至⑥案嗣經臺 灣高等法院以98年度聲字第1742號裁定合併定應執行有期徒 刑5 年6 月確定，於101 年12月19日縮短刑期假釋付保護管 束出監等情，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑 或無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑或罰金刑部分， 均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣被告2 人是否依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。該條項之規定，既為於偵查中及審判中 均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人 在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完 全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白 方有適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議、臺灣高等 法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照 ）。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人 至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述， 始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資 購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云 ，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑 規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參
照）。
⒉查被告林建和於警詢及本院審理時均自白其所為如附表一編 號4 、5 所示2 次販賣第一級毒品之犯行（見103 年度偵字 第19241 號卷一第19頁至第20頁反面、本院卷一第142 頁反 面），被告卓晉賢於偵查及本院審理時亦坦承其所為如附表 一編號4 、5 所示2 次販賣第一級毒品之犯行（見上開偵卷 二第109 頁正反面、本院卷一第117 頁反面），揆諸上開說 明，被告2 人所為此部分犯行實已符合毒品危害防制條例第 17條第2 項規定「於偵查及審判中均自白」之要件，自應依 法減輕其刑，並均依法先加後減之（惟法定本刑為死刑或無 期徒刑部分不得加重）。
⒊至附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品部分，被告林建和 於第一次偵訊時供稱：（有無販賣毒品給翁啟中？）如警詢 所述，翁啟中係伊認識很久的朋友，伊有交付毒品，但沒有 從中獲利云云（見上開偵卷二第85頁正反面）。如附表一編 號1 所示販賣第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時 分別供稱：通訊監察譯文A1-1至A1-4之內容，是伊與翁啟中 之對話，是在講「阿瑞」欠伊錢的事，因為「阿瑞」是翁啟 中的朋友，所以伊叫翁啟中幫忙找「阿瑞」出來，通話後翁 啟中到伊新北市○○區○○路00號戶籍地側門找伊，伊當時 有拿0.2 公克的海洛因請他施用，沒有跟他收錢；通話後伊 有跟翁啟中見面，拿泰國製緩解毒癮的藥給翁啟中，伊忘記 有沒有收錢云云（見上開偵卷一第16頁反面至第17頁、偵卷 二第116 頁反面）。如附表一編號2 所示販賣第一級毒品部 分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱：通訊監察譯文A4 -1至A4-3是伊與翁啟中的通話內容，是說「大摳」要找人打 麻將，「打麻將」就是打麻將，「大摳」是一個工地的主任 ，伊不知道他叫什麼名字，翁啟中與「大摳」找伊打麻將， 這次沒有交易毒品；伊已經忘記這次在聯絡何事，那段時間 伊有在賭場工作，「大摳仔」伊不認識，但他一直透過翁啟 中要到伊的賭場賭博，但伊的賭場不賭麻將，所以都沒有讓 他來云云（見上開偵卷一第17頁反面、偵卷二第116 頁反面 ）。如附表一編號3 所示販賣第一級毒品部分，被告林建和 於警詢、偵查時供稱：通訊監察譯文A5-1至A5-2是伊與翁啟 中的通話內容，就是翁啟中找伊吃三媽臭臭鍋，這次沒有交 易毒品，也沒有請他施用毒品云云（見上開偵卷一第17頁反 面至第18頁、偵卷二第116 頁反面）。如事實欄一、㈡所示 轉讓第一級毒品部分，被告林建和於警詢、偵查時分別供稱 ：通訊監察譯文A3-1至A3-2是伊與翁啟中的通話內容，是說 伊把舌下錠磨成粉假裝是海洛因留給他施用，「便當」是指
假裝海洛因的舌下錠粉末，伊有再加一些糖粉在裡面，總重 大約0.3 公克左右，這次沒有交易毒品，假裝海洛因的舌下 錠粉末是伊請他的；譯文中的「便當」是指真的便當，不是 毒品，也不是與毒品有關的東西，便當、夾克是2 件事，伊 只是單純表示有留1 個便當給他吃，夾克裡面伊有放泰國製 解毒癮的藥物，伊是騙翁啟中那是海洛因，因為伊勸他要戒 毒，但他都無法戒除云云（見上開偵卷一第17頁正反面、偵 卷二第116 頁反面），是被告林建和於偵查程序中，就如附 表一編號1 至3 及事實欄一、㈡所示部分之犯行均未自白， 縱其嗣於本院審理時坦承此部分犯行，仍無毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。
㈤被告林建和不依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或 免除其刑之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中 始供出者亦無不可，然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法 院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動 偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵 查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來 源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，如 僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡、通緝等在客觀上實 已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或 並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，事實審法院對此不 為調查，即難指為違法（最高法院103 年度台上字第1382號 、100 年度台上字第5154號、98年度台上字第1765號判決意 旨參照）。
⒉查被告林建和固於本院審理時供稱：如起訴書附表編號3 至 5 所示（即附表一編號3 至5 所示部分）之毒品上游為林建 民，58年次，伊在前年9 、10月就有跟他交易，最近1 次是 在10 3年1 月上旬某日晚間11、12時許，伊有跟卓晉賢一起 去找過這個人，在他位於新北市○○區○○路0 段000 號5 樓之住處跟他購買毒品，他的電話是0000000000，他的另一
個租屋處地址在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓，伊跟 卓晉賢各買1.8 公克，伊買這些毒品原本是要自己施用，後 來就拿來販賣給翁啟中跟蔡長杰，就是起訴書附表編號3 至 5 （即附表一編號3 至5 ）部分等語（見本院卷二第108 頁 正反面），且林建民之戶籍地址確在新北市泰山區明志路1 段一帶，並曾使用過上開門號0000000000號行動電話，然被 告林建和於警詢及偵查中並未供出其毒品上游為林建民，以 致有調查或偵查犯罪職權之公務員無從發動調查或偵查作為 ，並遲至本院調查證據完畢後始供出林建民為其毒品上游， 另林建民現因另案經臺灣新北地方法院檢察署通緝中，此有 其臺灣高等法院通緝紀錄表可佐，客觀上已無從依有效之調 查或偵查作為，查知林建民所涉販賣第一級毒品罪嫌部分與 被告林建和本件犯行有何關聯性，即與毒品危害防制條例第 17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之情形不合 ，被告林建和自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用。
㈥按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬 元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查被告2 人所為販賣第一級毒品之交易對象 分別為2 人、1 人，交易次數分別為5 次、2 次，交易價格 僅3000元至1000元不等，以其情節論，惡性尚非重大不赦， 並考量被告2 人於本院審理時，就各自所為販賣第一級毒品 犯行均自白犯罪，態度尚佳，被告2 人於偵查及審判中均自
白之部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，即 使量處被告2 人法定最低本刑15年，亦失之過苛，實屬情輕 法重，本院審酌上情，認被告2 人所犯販賣第一級毒品罪之 情狀尚有堪資憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重， 爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後遞 減之（惟法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知海洛因為非法 之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠 視法令而販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒 品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上 易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益 ，所為顯屬非是；兼衡被告2 人本件販賣毒品之次數、毒品 數量、獲利及涉案情節，暨被告2 人之犯罪動機、目的、手 段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切 情狀，各量處如附表二、三所示之刑，並均定其應執行之刑 如主文所示，以資懲儆。
㈧沒收之說明：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，係屬強制規定， 採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇 須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒 收，不以搜獲扣押為限；販賣毒品所得之金錢，如能認定確 係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤；又 前揭規定性質上係沒收之補充規定。「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生 追徵價額之問題【最高法院97年度台上字第6134號、93年度 台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨、最高法 院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照】。然所稱因犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得
者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99 年度台上字第5840號判決意旨參照）。另共同正犯之犯罪所 用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意 聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收 之故（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照），故 不得就全體正犯之總所得，對於各正犯分別重複諭知沒收（ 最高法院97年度台上字第3745號判決意旨參照），惟若未扣 案之應沒收物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同 負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要 （最高法院98年度台上字第4003號判決意旨及臺灣高等法院 99年法律座談會第31號提案研討結果參照）。 ⒉被告林建和用以與證人翁啟中聯絡販賣、轉讓毒品事宜【即 如附表一編號1 至3 及事實欄一、㈡所示】之廠牌及型號均 不詳之行動電話1 支（如附表一編號1 、2 所示部分，搭配 其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張使用，如附表一編號 3 及事實欄一、㈡所示部分，則搭配其所有之門號00000000 00號SIM 卡1 張使用），係被告林建和所有供如附表一編號 1 至3 及事實欄一、㈡所示販賣、轉讓毒品犯罪所用之物等 情，業據被告林建和於本院審理時供承屬實（見本院卷二第 106 頁正反面），並有前揭通訊監察譯文附卷可考，雖未經 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別 於被告林建和如附表二編號1 至4 所示之「沒收欄」宣告沒 收，如不能沒收時（該行動電話應無「一部」不能沒收之情 形），追徵其價額。被告林建和、卓晉賢分別用以與證人蔡 長杰聯絡販賣毒品事宜（即如附表一編號4 、5 所示）之廠 牌及型號均不詳之行動電話各1 支（被告林建和部分，即上 開如附表一編號1 至3 及事實欄一、㈡所示之行動電話，搭 配其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張使用；被告卓晉賢 部分，則搭配其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張使用） ，分別係被告林建和、卓晉賢所有供如附表一編號4 、5 所 示共同販賣毒品犯罪所用之物等情，亦據被告2 人於本院審 理時供承明確（見本院卷二第106 頁正反面），並有前揭通 訊監察譯文附卷可考，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，分別於被告林建和如附表二編號5 、6 所示，及被告卓晉賢如附表三編號1 、2 所示之「沒收 欄」均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價 額。
⒊如附表一編號1 至3 所示被告林建和販賣第一級毒品所得之 價金各1000元，係其犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未 經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分
別於被告林建和如附表二編號1 至3 所示之「沒收欄」宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如附表 一編號4 、5 所示被告2 人共同販賣第一級毒品所得之價金 2500元、3000元，係該2 人犯販賣第一級毒品罪所得之財物 ，雖未經扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，分別於被告林建和如附表二編號5 、6 所示，及被告卓 晉賢如附表三編號1 、2 所示之「沒收欄」，宣告被告2 人 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2 人財產連帶 抵償之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林建和意圖營利而基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電 話為聯繫之工具，於103 年4 月15日（起訴書誤載為4 月5 日）下午2 時許通話過後30分鐘，在被告林建和位於新北市 ○○區○○路00號住處，以500 元之價格，販賣重量不詳之 第二級毒品甲基安非他命予蔡慶華1 次。因認被告林建和此 部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上 字第128 號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向他人購 買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以 擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之 供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施
用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使 一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又 證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實 審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟 法第155 條第1 項但書定有明文。從而，事實審法院評估供 述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一 切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無 與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保 證人證言之真實性（最高法院100 年度台上字第422 號、96 年度台上字第1029號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告林建和涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無 非係以證人蔡慶華於警詢及偵查中之證述及如附表四所示之 通訊監察譯文等資為依據。
四、訊據被告林建和堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：如 附表四所示之通訊監察譯文，是伊與蔡慶華的對話，伊是跟 他約好要拿回他放在伊這裡的WIFI機，伊是在林口接蔡慶華 的電話，後來才開車到板橋的地政事務所，伊是在板橋跟蔡 慶華見面，並把WIFI機還他，之後伊沒有載蔡慶華回林口住 處，蔡慶華當天也沒有到伊林口住處找伊，伊在偵查中說通 完電話後有跟蔡慶華到伊林口區住處見面，是因為伊當時有