臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭任杰
選任辯護人 張奕群律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第5586號），本院判決如下：
主 文
蕭任杰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蕭任杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，於民國104 年1 月16日下午5 時5 分許，以其所持用門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚，均未扣案）與張博凱持用門號0000000000號行動電話聯 繫毒品交易事宜後不久，雙方在彰化縣社頭鄉中山路與員集 路交會處附近之7-11統一超商外見面，蕭任杰當場交付甲基 安非他命1 包予張博凱，並向張博凱收取價金新臺幣（下同 ）2 千元（未扣案）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人張博凱於警詢時之陳述無證據能力：
按刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別規定：「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。」其中所謂「為證明犯罪事實存否 所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現 實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人張博 凱於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，並 無疑問，其是否得作為證據，端視其是否合於前揭刑事訴訟 法第159 條之2 所定傳聞例外而定。次查，證人張凱博於
104 年4 月8 日警詢時證稱：伊有使用門號0000000000號行 動電話，並有於104 年1 月16日下午5 時5 分許，與被告持 用門號0000000000號行動電話聯繫，於當日下午5 時30分許 ，在彰化縣社頭鄉橋頭7-11統一便利商店外，以2 千元之代 價向被告購買甲基安非他命1 包等語（見他卷第21頁反面至 第22頁）。而其上開證述內容，核與其於同日偵查中在檢察 官前所為具結證述內容大致相符（見他卷第31頁至第32頁） ，揆諸上開說明，當難認有何「無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的」之情形，與前揭刑事訴訟法第159 條 之2所定傳聞例外之要件未合，應無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察 官、被告蕭任杰及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取 得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明 顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有 證據能力。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告蕭任杰於警詢時、偵查中及本院審 理時均坦承不諱（見偵卷第3 頁反面、第41頁、本院卷第20 頁至第23頁、第32頁至第36頁），且被告所坦承之販賣毒品 過程，核與證人即購毒者張博凱於偵查中具結證述情節大致 相符（見他卷第31頁至第32頁），復有被告與證人聯絡交易 地點之通訊監察譯文（見他卷第24頁、偵卷第9 頁、第16頁 ）、本院通訊監察書（見偵卷第24頁至第26頁）、被告帶同 警員至其販賣本案毒品予證人之7-11統一超商照片2 張（見 偵卷第17頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單 （見偵卷第27頁）在卷可稽，是被告確有於上開時間、地點 ，以2 千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予證人
乙節，已可認定。再查，被告於本院審理時自承：伊與張博 凱只是關係較好的普通朋友，伊販賣甲基安非他命予張博凱 係賺取施用量差，伊自己有抽一點起來施用，剩下賣給張博 凱等語（見本院卷第21頁反面、第35頁），是被告販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人，其主觀上具有營利意圖亦甚明 確。凡此，均足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採 信。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告蕭任杰所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）關於加重、減輕事由：
1.按刑法第47條第1 項關於累犯之加重事由，係以受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪 受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力 薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟， 並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者 ，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達 到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法 第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑， 然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數 宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推 翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢， 自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實 ，謂無前揭累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑 事庭會議決議意旨參照）。查被告前於102 年間，因藥事 法案件，經本院以101 年度訴字第1301號判決處有期徒刑 3 月確定，被告原聲請易服社會勞動，惟因其未依限履行 完成，經臺灣彰化地方法院檢察署通緝到案，於103 年1 月23日入監執行，於103 年4 月19日縮刑期滿執行完畢出 監；嗣於104 年間，因該案與另案臺灣高等法院臺中分院 101 年度上訴字第655 號槍砲彈藥刀械管制條例案件符合 數罪併罰要件，經本院再以104 年度聲字第185 號裁定定 應執行刑有期徒刑1 年11月，於104 年1 月22日入監執行 迄未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查。其既於上開藥事法案件有期徒刑執行完畢後，5 年
以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，揆諸上開最高法院 決議意旨，自不因事後與他罪合併定應執行刑而影響其已 執行完畢之事實，仍屬累犯，除無期徒刑部分依法不得加 重外，餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 2.次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被 告犯本案毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，迭於偵查中及審理時均對上開犯罪事實自白不諱， 已如前述，應依前揭規定減輕其刑。
3.再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯同條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。此規定所稱「因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發 動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有 先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查 或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供 毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來 源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規 定予以減刑。經查，被告雖於本案偵查中之104 年4 月22 日警詢時，即供出其所販賣及施用之第二級毒品甲基安非 他命來源均向綽號「大幹」及「長腳」之男子購得等語（ 見偵卷第3 頁至第6 頁），並指認「大幹」為證人蕭勝宏 、「長腳」即為證人賴宥亦，有彰化縣警察局田中分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可佐（見偵卷第7 頁至第8 頁） ，惟查，本案係先由證人A1向警員檢舉被告販賣毒品，經 警調閱被告持用門號0000000000號、0000000000號行動電 話通信紀錄後，向本院聲請對上開門號實施通訊監察，經 本院核准在案，因而查獲等情，亦有彰化縣警察局田中分 局104 年1 月9 日田警分偵字第0000000000號函附偵查報 告（見他卷第1 頁至第3 頁）及前述本院通訊監察書在卷 可憑。又警員因實施通訊監察，發現證人即門號00000000 00號行動電話申登人劉丁豪多次與被告所持用門號000000 0000號行動電話聯繫，因於104 年4 月8 日上午7 時45分 許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可 書，將證人劉丁豪帶回彰化縣警察局田中分局採尿鑑定及 詢問。於是日警詢時，證人劉丁豪即證稱：門號00000000 00號行動電話係伊本人於103 年12月底所申請，使用約1 星期後，即以2 千元代價出售予綽號「大幹」之男子，警
員所提示上開門號與門號0000000000號行動電話連繫之譯 文，均係綽號「大幹」之男子與他人之通話內容，伊不清 楚等語，復證稱：伊有於104 年2 月初左右，以6 千元之 代價向「大幹」購買半錢甲基安非他命，當場還有綽號「 長腳」之男子在場等語（見他卷第4 頁至第6 頁），並指 認「大幹」為證人蕭勝宏、「長腳」為證人賴宥亦，有彰 化縣警察局田中分局指認犯罪嫌疑人紀錄表可資佐證（見 他卷第9 頁至第10頁）。由此可見，警員早於被告供出毒 品來源前之104 年4 月8 日詢問證人劉丁豪時，即已有確 切證據足以合理懷疑證人蕭勝宏及賴宥亦有販賣毒品之情 ，經本院發函詢問臺灣彰化地方法院檢察署，該署亦以10 4 年8 月21日彰檢宏忠104 偵5586字第34245 號函覆稱被 告於偵查中並無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情 形（見本院卷第16頁），則嗣後之查獲共犯與被告供出毒 品來源二者間，即難謂有何因果關係，揆諸前揭說明，自 不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。 辯護意旨雖以：證人保護法第2 條、第14條第1 項規定， 於最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪均有適用，而販賣第二 級毒品罪之最輕本刑較此尤有過之，關於上開毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑規定自應從寬解釋等語，惟按證 人保護法上開規定與毒品危害防制條例第17條第1 項所定 減刑規定之規範目的、適用範圍及要件均迥不相同，於構 成要件之解釋上並無相互影響餘地。如供述共犯或毒品來 源，同時該當上開二法律所定要件時，因毒品危害防制條 例第17條第1 項係針對犯該條例第4 條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 之被告所為特別制定之減免其刑規定，相對於證人保護法 第14條係就該法第2 條所列舉各類犯罪而為一般共同規範 ，毒品危害防制條例自屬特別法而應優先適用，否則自仍 應分別審酌個案事實是否符合各該規定之要件加以適用。 從而，辯護意旨就此部分主張，乃於法無據，並非可採。 4.辯護意旨另以：被告本身有施用第二級毒品甲基安非他命 ，因而持有，因證人張博凱一時無甲基安非他命可施用， 被告乃原價轉售，並未獲利，且次數僅1 次、金額僅2 千 元，犯罪情節輕微，與毒品危害防制條例第4 條第2 項最 輕法定本刑7 年以上有期徒刑相較，應有「情輕法重」之 情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用，至於情節輕微僅可為法定刑內從
輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，業經最高法院 著有45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例意旨可 供參照。查被告於本院審理時自承其犯本案販賣毒品犯行 有賺取量差，已如前述，辯護意旨此部分主張與事實不符 ，尚非可採。又其犯罪情節輕微與否，固應由本院於量刑 時加以考量（詳後述），揆諸上開判例意旨，仍不得以此 據為酌減其刑之理由。而被告及辯護人於本院審理時，除 上開主張外，並未再就被告為本案販賣毒品犯行有何特殊 原因或環境，因而客觀上足以引起一般同情之情形，進一 步說明或提出相關佐證供本院審酌、調查，自難認其此部 分之主張為有理由，尚難憑採。
5.被告犯本案之罪，同時有上開加重、減輕事由，應依刑法 第71條第1 項規定，先加後減。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有槍砲、公共危險 、藥事法等前案紀錄，素行難謂良好，並曾因施用毒品， 經本院裁定送觀察、勒戒及判處有期徒刑確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可考，應深知毒品對社會、國 民健康之危害，仍為本案販賣毒品犯行，助長毒品流通， 所為實非可取，兼衡其犯後始終坦承犯行，且於偵查中供 出其所販賣毒品來源，雖與毒品危害防制條例第17條第1 項要件不符，然非不得作為審酌其犯後態度之參考，而認 其犯後態度甚為良好，且本案販賣毒品次數僅1 次，對象 僅證人張博凱1 人，由價金2 千元亦可推認其所販賣毒品 數量並非甚鉅，與施用毒品者間互通有無之情形較為類似 ，其行為應受非難程度自不能與專營販賣毒品之盤商或社 區型販賣者等量齊觀，暨其自述教育程度為高職肄業，家 庭狀況為未婚、無子女，先前以木工為業，月收入約2 萬 餘元（見本院卷第35頁）等一切情狀，認檢察官求處有期 徒刑3 年7 月之刑尚屬適當，乃量處如主文所示之刑。（五）沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有 明文。此規定性質上屬相對義務沒收主義之立法，凡屬於 犯人所有供犯罪所用或因犯罪所得之財物，除有證據證明 已滅失不存者外，皆應依此規定宣告沒收。又此規定乃沒 收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題 。另該條規定所謂「因犯罪所得之財物」，凡販賣毒品所 得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所 得之財物，亦不問扣案與否，應均予沒收。經查： 1.被告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，用以與 證人張博凱聯絡販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 枚）並未扣案，係不知情之被告之妹 蕭浿蓉所申辦贈與被告使用，已為被告所棄置而不知其下 落等情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第34 頁），堪認該行動電話機具及門號SIM 卡均為被告所有供 其犯本案所用，且依卷內現存資料，並無證據證明已滅失 不存，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
2.被告犯本案販賣第二級毒品罪實際所得2 千元業經被告收 受乙節，亦據其於警詢時陳述明確（見偵卷第3 頁反面） ，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。