臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林政偉
選任辯護人 陳健律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第5777號），本院判決如下：
主 文
林政偉轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案於民國一０三年四月十日上午九時十五分許插用○○○○○○○○○○號SIM卡之行動電話機具壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案於民國一０三年四月十二日下午二時十七分許插用○○○○○○○○○○號SIM卡之行動電話機具壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾陸年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、林政偉明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為 下列犯行：
㈠其基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年4月10日 上午9時15分許，使用門號0000000000號行動電話收受梁興 全以門號0000000000號行動電話所發送之簡訊後，於同日中 午12時許，在址設彰化縣溪湖鎮○○路000號之「阿忠海產 店」，無償轉讓價值約新臺幣（下同）500元之海洛因（無 積極證據證明所轉讓海洛因之數量已達淨重5公克以上）予 梁興全1次。
㈡另意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103 年4月12日下午2時17分許，梁興全以其所使用之門號000000 0000號行動電話撥打電話給林政偉所使用之門號0000000000 號行動電話，相約在彰化縣二林鎮二溪路7段附近之某十字 路口交易海洛因，嗣於同日下午2時33分許，林政偉於前開 路口販賣價值500元之海洛因1包（驗餘淨重為0.0452公克） 予梁興全。
二、嗣彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐所副所長張家隆於103年4 月12日下午，因見梁興全騎乘機車搭載王錫卿形跡可疑，遂 駕車尾隨梁興全所騎乘之機車至前開路口，並監看林政偉與 梁興全之交易毒品過程，迨林政偉及梁興全各自騎乘機車離 開前開路口後，再駕車尾隨梁興全所騎乘之機車，至彰化縣
二林鎮○○巷00號旁之產業道路，於同日下午2時45分許， 下車盤查，梁興全則因心虛而將方才甫購得之該包海洛因丟 棄於路上，為警當場查扣（扣於梁興全103年度偵字第3779 號施用毒品一案，而未扣於本案），並供出其海洛因之來源 ，始知悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明 文。查證人梁興全於警詢中之證述（見偵卷第6頁至第9頁） ，並無符合與審判中不符而其先前陳述具有較可信之特別情 況，復經辯護人明示拒絕作為證據（見本院卷第87頁反面、 第110頁正反面），應認為無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5亦有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證 據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引 用之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時 均表示同意作為證據（見本院卷第37頁反面），迄至言詞辯 論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，
無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。 ㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠轉讓第一級毒品海洛因部分：
上開犯罪事實欄一、㈠關於被告無償轉讓海洛因予梁興全之 犯行，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱 （見偵卷第5頁、第61頁、本院卷第36頁、第87頁、第146頁 ），核與證人梁興全於偵訊時經具結之證述相符（見偵卷第 78頁正反面），並有證人梁興全之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見偵卷第12頁）、被告持用之門號0000000000號行動電 話與梁興全持用之0000000000號行動電話於103年4月10日之 通聯紀錄1份（見偵卷第19頁、第21頁）在卷可資佐證，足 認被告此部分自白與事實相符，應可採信，是被告轉讓第一 級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科 。
㈡販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈訊據被告矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊是與梁 興全相約要合資向上手陳碩修購買海洛因，一開始先約在 二林挖仔路附近涼亭見面，再到1分鐘路程外之橋頭前等 陳碩修交易毒品，伊就跟梁興全、王錫卿就在那裡等陳碩 修來，陳碩修來之後一行人再回到涼亭交易毒品，伊與梁 興全把錢合在一起，陳碩修把毒品分1包給伊，1包給梁興 全，大家就離開了等語（見本院卷第146頁）。辯護人則 為被告辯護稱：梁興全於103年9月10日偵訊時並未具體證 述販賣之時間、地點，且又證述未與被告合資購買過毒品 ，與本院審理時所證述曾與被告合資購買過毒品之內容不 同，應無證明力，而其餘證據僅能證明被告與梁興全有毒 品往來關係，並無法證明販賣之事實，故無法證明被告有 販賣海洛因之犯行等語（見本院卷第111頁、第144頁反面 至第145頁）。經查：
⑴被告自承其當天確實曾以0000000000號此一行動電話門 號與梁興全通電話，嗣並於上開犯罪事實欄一、㈡之時 、地，與梁興全見面等語（見本院卷第36頁反面、第14 6頁），而被告此部分之供述，核與梁興全於偵訊及本 院審理時之結證相符（見他卷第28頁反面、偵卷第78頁 、本院卷第146頁），且有被告持用之行動電話0000000
000號門號與梁興全持用之0000000000號行動電話於103 年4月12日之通聯紀錄1份、梁興全持用0000000000號行 動電話手機通話紀錄翻拍照片4張（見偵卷第25頁、第 26頁、他卷第18頁正反面）在卷可資佐證，是此部分之 事實堪先認定。
⑵被告雖以前開情詞置辯。惟被告於偵訊時，經檢察官詢 以是否於103年4月12日下午2時40分，在二林鎮○○巷 00號旁產業道路賣500元海洛因予梁興全時，辯稱：這 天應該是跟10日伊請梁興全施用毒品是同一天，那一天 是伊出1,500元買海洛因，並請梁興全施用，那天的錢 都是伊出的等語（見偵卷第61頁反面）；又其於本院10 4年3月4日準備程序期日辯稱：梁興全於103年4月12日 中午打電話給伊，要伊聯絡陳碩修以購毒，伊遂電話聯 絡陳碩修、梁興全，約定20至30分鐘後，在二林鎮二溪 路7段附近的陸橋碰面，伊是單獨一人騎機車最先到陸 橋，其次是梁興全單獨一人騎機車前來，伊跟梁興全見 面後約定合資向陳碩修購買海洛因，由伊出1,000元、 梁興全出500元，後來陳碩修自己一人開一台黑色、Cef iro的車來並搖下車窗，伊把錢交給陳碩修，另外梁興 全在伊旁邊透過伊把錢遞給陳碩修，伊跟陳碩修講伊出 1,000元，梁興全出500元，陳碩修就當場把帶來的海洛 因分成兩袋，一袋給伊，一袋給梁興全，沒有透過伊再 分等語（見本院卷第36頁正反面），是其所辯之歷次情 節，均有前後不一、大相逕庭之情。
⑶而證人即購毒者梁興全以行動電話0000000000號門號行 動電話與被告持用之行動電話0000000000號門號聯絡後 ，嗣於上開犯罪事實欄一、㈡之時、地與被告見面，並 向被告購買500元之第一級毒品海洛因等情，業據證人 梁興全於偵訊時具結證稱：伊是用0000000000號電話撥 打被告0000000000號電話買海洛因，跟被告通兩次電話 ，第一通是跟對方說要過去找他，第二通打給對方時， 對方剛好出現，沒有說到話，後來在103年4月12日下午 2時許，在二林鎮某個十字路口，買了0.25公克共500元 海洛因等語（見他卷第28頁反面），並於本院審理時具 結證稱：103年4月12日當天打電話給被告，說要買海洛 因，當日下午1、2時許，伊騎王錫卿的機車載王錫卿一 起去找被告，本來是約在被告家隔壁見面，後來騎到溪 湖橋跟挖仔的溝渠旁那裡的十字路口在一台轎車前停紅 燈時，看到被告騎機車，被告行進方向與伊之方向是垂 直的，伊就出聲叫被告，伊就與被告一起將機車騎到那
台轎車後面交易毒品，後來伊才知道那台轎車是秀水分 駐所副所長所駕駛的車，伊叫被告去買毒品，被告說他 身上有，就拿1包500元海洛因給伊，伊拿現金給被告， 伊交易完畢載王錫卿離開後，副所長跟在伊所騎的車後 面，後來伊和王錫卿就被副所長查獲等語（見本院卷第 89頁至第97頁反面）甚詳。
⑷又證人即彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐所副所長張家 隆於本院審理時具結證稱：伊和同事開車經過彰化縣埔 鹽鄉時，看到2個人騎機車，基於警察的直覺，認為這2 個人看起來像是施用毒品的人，所以就跟在該機車後方 ，跟了好幾公里後到二林跟不知道哪邊交界的大溝渠旁 ，剛好是在橋頭前面停紅綠燈，這時就有一名男子自與 渠等呈垂直角度之方向獨自騎車過來，該名男子與前開 2人在橋頭上碰面講幾句話之後，就分別騎乘2輛機車往 伊方向過來到伊車子後方，而前開共乘之2人，騎乘機 車者係梁興全，後座則係王錫卿，伊透過車上後照鏡注 視他們行為，該單獨騎車之男子與梁興全先小心謹慎地 四處張望，然後有一些肢體上的手部接觸，後來就各自 離開，伊沒有直接注意到該單獨騎車之男子長相如何， 當時因為直覺判斷是梁興全在跟單獨騎乘機車之男子購 買毒品，而伊認為共乘的2人比較好抓，可以叫他們供 出上游來源，所以伊就繼續跟在梁興全機車後方，跟到 1條產業道路的砂石堆旁邊，就下車盤查，梁興全就把 毒品、針頭往旁邊丟棄，帶回派出所查證後，梁興全表 示毒品是剛剛單獨騎車、叫「阿偉」之男子賣給他的， 並供出「阿偉」電話為0000000000號，伊從一開始尾隨 梁興全到查獲梁興全為止，雙眼都一直盯著梁興全看等 語（見本院卷第114頁反面至第119頁反面）。 ⑸稽之證人梁興全、張家隆於偵查中、本院審理時之證述 均經具結，就其上開證述內容之真實性已有相當程度之 擔保，又觀諸證人梁興全之上開結證，其就交易毒品海 洛因之過程均能證述明確詳盡，且就其騎乘機車搭載王 錫卿在證人張家隆所駕車輛前方停等紅燈，迨被告自與 其呈垂直角度之方向騎乘機車前來後，再一同騎至證人 張家隆所駕車輛後方等諸多細節，與不同審理期日詰問 之證人張家隆所證述之內容均相符合，得認證人梁興全 、張家隆所為前開證詞均屬信實可採。至證人張家隆雖 因未注意長相，而未能證述該單獨騎車之男子是否即為 被告，然依其前開證述之內容，可知證人張家隆自始至 終均持續監控梁興全之所有舉動，且隨即查獲並扣得梁
興全甫與人購得之海洛因，再由梁興全之供述得悉查扣 之海洛因即係該單獨騎車、綽號「阿偉」之男子所販售 ，而證人梁興全證稱該人即為被告，被告亦就其確於上 開時、地，與梁興全見面一節，坦承不諱，均業見前述 ，是可認定證人張家隆所證述之該單獨騎車男子即為被 告無訛。另證人梁興全為警查獲時所扣得之白色粉末1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，係第一級毒品 海洛因無訛，有該院103年5月16日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1份（見臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵 字第3779號梁興全違反毒品危害防制條例案件偵查卷宗 第53頁）在卷足憑，準此，證人張家隆之前開證詞及上 述之海洛因1小包均得以佐證證人梁興全之證言非屬虛 構，足以補強證人梁興全證詞之真實性，是辯護人辯稱 其餘證據無法證明販賣之事實，並無補強證據等語，不 足採憑。
⑹此外，辯護人雖以：證人梁興全就其有無跟被告合資購 買過海洛因一節，於偵訊及本院審理時之證詞相異，而 認證人梁興全之證詞不可採信等語。惟按證人證詞，屬 供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或 文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事 物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或 照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉 ，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常 人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失 真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈 現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不 同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述 證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意 願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其 供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛 偽所致，此有最高法院92年度台上字第4387號判決意旨 可資參照。考諸證人梁興全於偵訊時固曾證稱沒有跟「 阿偉」合資買過海洛因等語（見偵卷第78頁反面），然 於本院審理時具結證稱伊當時回答檢察官的意思是103 年4月12日當天沒有跟「阿偉」合資買海洛因，伊不曉 得檢察官的提問是包含之前有無合資過等語（見本院卷 第89頁反面），又衡以證人梁興全關於向被告購買海洛 因過程均證述明確詳盡、諸多細節亦與證人張家隆證詞 相吻合，此已業見前述，本院自難執此一非重要根本之 差異，即逕謂證人梁興全前揭證述俱屬虛偽，進而為其
證詞不可採認之論斷。是辯護人此揭所辯，即無足取。 ⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其 分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委 難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會 通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要 誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖因 被告否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而無法得知其 販入海洛因之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確 實利潤為何。然徵之海洛因量微價昂且不易取得，被告與 購買毒品之梁興全既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉 讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪 認被告販賣海洛因予梁興全時，確有從中賺取價差或量差 ，而有牟利之意圖甚明。
⒊綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確 ，堪以認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。是核被告本案所為，
分別係犯違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 ㈡被告為供轉讓、販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之 低度行為，分別為各該轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈢又被告所為前開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。
㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品 案件，經本院以99年度簡字第560號簡易判決處有期徒刑4月 確定，於100年1月14日執行完畢（下稱第①案）；又因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1529號判決 處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月，案經上訴 ，由臺灣高等法院臺中分院以100年上訴字第277號判決上訴 駁回確定（下稱第②案）；另因施用毒品案件，經本院以99 年度簡字第1944號簡易判決處有期徒刑5月，上訴後，仍經 本院以100年度簡上字第32號判決上訴駁回確定（下稱第③ 案），嗣上開各案由本院於100年8月8日以100年度聲字第15 30號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月，其後確定之情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第6 頁至第7頁反面），是被告前於100年1月14日就上開第①案 已執行完畢，嗣始就上開第①案與第②、③案合併定其執行 刑，揆諸上開決議見解，其嗣後定其執行刑應不影響先前第 ①案已執行完畢之事實。故被告於100年1月14日受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為 累犯，除販賣第一級毒品罪之死刑與無期徒刑部分依法不得 加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈤被告就其所犯轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查及審理中
均自白犯罪，已如前述，爰就被告所犯之轉讓第一級毒品罪 ，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依 法先加後減之。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪 ，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑 度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且 處無期徒刑者，得併科2,000萬元，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則 。本案被告販賣海洛因1次，販賣對象僅有1人，所生危害有 限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概 依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般 之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無 可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品之犯行， 酌量減輕其刑。又被告就前開販賣第一級毒品犯行，同有刑 之加重及減輕事由，除販賣第一級毒品罪之死刑與無期徒刑 部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則分別依刑法第 71條第1項之規定，先加重後減輕之。
㈦爰以被告之責任為基礎，並審酌其前有施用毒品之不良素行 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院 卷第4頁至第12頁），己身已深受毒害，明知海洛因毒品均 係戕害人身心之毒品，竟先轉讓海洛因予梁興全，後又為貪 圖不法利益，販賣海洛因予梁興全，危害社會治安及國民健
康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因皆足以使施用 者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理 依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害 不容輕縱；惟念及被告本案轉讓、販賣海洛因之對象僅只梁 興全1人，實際轉讓、售出之毒品數量尚屬零星小額，兼衡 其自述為國中畢業之智識程度，業臨時工、日薪1,000元、 未婚無子之生活狀況（見本院卷第146頁反面），暨考量被 告就轉讓第一級毒品部分固已坦承犯行，然就販賣第一級毒 品部分仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採 義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與 否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」 ，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所 有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號 判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規 定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財 產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議㈡決議參照）。再按前開規定，係採義務 沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意 旨參照）。
⒉行動電話門號0000000000號SIM卡係友人楊滄智申辦後借
予被告使用，並無移轉所有權之意，且楊滄智於103年4月 底業已取回，而未扣案於103年4月10日、12日插用前開 SIM卡之行動電話機具則為被告所有等節，業據被告及證 人楊滄智分別陳述在卷（見本院卷第175頁反面、偵卷第 58頁），且有前開門號之申登人資料足稽（見偵卷第18頁 ），是僅前開行動電話機具（不含SIM卡）1支為被告所有 ，又依被告供述、證人梁興全前開證詞及上述通聯紀錄（ 見本院卷第175頁反面、第90頁反面、第91頁、他卷第28 頁反面、偵卷第19頁、第21頁、第25頁、第26頁），可知 前開行動電話機具（不含SIM卡）1支，係供被告犯本案轉 讓、販賣第一級毒品之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯轉讓、販賣 第一級毒品之罪所宣告之主刑項下，分別宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊被告就前揭販賣第一級毒品海洛因所取得之價款500元， 雖未扣案，然屬其犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所 得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 前開犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 歐家佑
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。