臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第942號
原 告 余范秀容
訴訟代理人 王永森律師
蔡慧貞律師
被 告 余秋芳
上列當事人間請求清償代償款事件，本院於民國104年9月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰柒拾叁萬壹仟肆佰零壹元，及自民國一○四年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序部分：
被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造為母女關係。被告與其配偶即訴外人姚志鵬前因經營兆 邦實業有限公司須金錢周轉，向原告商求借錢，原告遂於民 國101年12月26日提供門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00 號4樓之房屋及土地（下稱系爭不動產）向合作金庫商業銀 行股份有限公司（下稱合作金庫）設定抵押，並擔任被告向 合作金庫借款之連帶保證人。其後被告無力按期清償借款， 原告為恐被告違約，致系爭不動產遭查封拍賣，故於104年1 月20日出售系爭不動產，以所得價金代償被告所積欠之借款 及利息，共計新臺幣（下同）4,731,401元，並於104年4月 17日以存證信函催告被告於文到後10日內清償上開代償款項 ，至今被告仍未清償分文。
㈡爰依民法第749條、第179條、第879條之規定，請求被告返 還上開代償款項。聲明為：被告應給付原告4,731,401元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
三、經查：
㈠原告主張之事實，業據其提出系爭不動產之建物謄本、土地 謄本、代償證明書、存證信函（見本院104年度湖調字第156 號卷第7-13頁）、借款契約、抵押權設定契約書、他項權利 證明書、抵押權塗銷同意書（見本院卷第19-24頁）各1份為
證，核與其所述情節相符，堪信為真實。
㈡按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權 人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益；為債 務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實 行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度 內，承受債權人對於債務人之債權，但不得有害於債權人之 利益，民法第749條、第879條第1項分別定有明文。查原告 既已依其連帶保證人、物上保證人之身分，代被告向債權人 即合作金庫清償債務，自承受合作金庫對被告之債權，是原 告請求被告給付其代償之款項共4,731,401元，為有理由。 ㈢又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條第2項、第233條第1項前段分別有明文規定。而 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，亦為同法第203條所明定。查被告目前應受送達 處所不明，本院依原告之聲請准許對被告為公示送達，經原 告於104年8月13日以登報方式將本件開庭通知及起訴狀繕本 對被告為公示送達，此有刊登之報紙1份附卷可參（見本院 卷第29頁），則自刊載日起經20日（即104年9月2日），本 件起訴狀之內容已對被告發生送達效力，且依前開說明，被 告自該起訴狀繕本送達翌日起，應負遲延責任，是則原告就 上揭所得請求之金額，併請求自104年9月3日（即起訴狀繕 本合法送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，即屬有據。
四、從而，原告依民法第749條、第879條之規定，請求被告給付 如主文第一項所示之金額及利息，為有理由，應予准許。又 原告已依民法第749條、第879條獲得勝訴判決，爰不就民法 第179條部分加以論述判斷，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 鄭伊汝