臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第193號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宜妙
被 告 蔡明志
上 一 人
選任辯護人 李岳明律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第12806 號、104 年度偵字第237 號），本院判
決如下：
主 文
陳宜妙明知為禁藥而轉讓，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年陸月。
蔡明志犯如附表二「所犯罪名」欄所示之罪，各處刑如附表二「宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳宜妙其餘被訴轉讓禁藥部分均無罪。
事 實
一、陳宜妙前因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易緝 字第207 號判決分別判處罪刑，定應執行有期徒刑1 年6 月 ，並經臺灣高等法院以99年度上易字第540 號判決駁回上訴 確定；次因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法 院以96年度簡字第1702號判決判處有期徒刑3 月確定，並由 臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1518號裁定減刑為有期 徒刑1 月15日；又因偽造文書等案件，經臺灣基隆地方法院 以98年度基簡字第1378號判決判處有期徒刑5 月，減為有期 徒刑2 月15日確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺北地方法院以96年度簡字第2465號判決判處有期徒刑3 月確定；再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺 灣新北地方法院）以97年度簡字第8454號判決判處有期徒刑 6 月確定，並由臺灣臺北地方法院就上開判決所科之刑，以 99年度聲字第1330號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月，於民 國101 年7 月21日執行完畢。而陳宜妙明知甲基安非他命為 行政院衛生署（現更名為衛生福利部）公告禁止使用之藥品 ，屬於藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟為答謝友人 蔡明志借名為其承租位於新北市○○區○○○路00巷0 弄00
號6 樓頂樓加蓋居所，於103 年10月中旬至同年月23日期間 ，在如附表一所示地點，分別無償提供毛重約1 公克至3 公 克之甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，應予更正 ）各1 包予蔡明志而轉讓禁藥共5 次。
二、蔡明志明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，非經許可，依法不得販賣，竟基於意 圖營利之犯意，於下列時、地，販賣愷他命予陳偉拯、李泓 誼各1 次；嗣經警依據通訊監察結果查獲【蔡明志所有供聯 絡下列販賣第三級毒品犯罪所用之行動電話（含門號000000 0000號SIM 卡1 張），及其於下列時、地販賣第三級毒品所 得之財物均未扣案】：
（一）蔡明志於103 年10月4 日凌晨3 時許，以其所有門號0000 000000號行動電話，接聽陳偉拯以門號0000000000號行動 電話撥打之來電，陳偉拯表示欲購買愷他命等情，蔡明志 基於意圖營利之犯意，同意以新臺幣（下同）1,000 元之 價格販賣愷他命予陳偉拯後，將毛重約2 公克之愷他命1 包，放置於蔡明志停放在臺北市○○區○○路000 號3 樓 住處樓下之機車座墊下置物箱，由陳偉拯自行前往拿取； 蔡明志於2 、3 日後，在陳偉拯位於臺北市○○區○○路 0 段00巷0 號4 樓之住處樓下，向陳偉拯收取該次販賣愷 他命之價金1,000 元。
（二）蔡明志於103 年10月22日凌晨1 時43分許，以其所有門號 0000000000號行動電話，接聽李泓誼以門號0000000000號 行動電話撥打之來電，李泓誼表示欲購買愷他命等情，蔡 明志基於意圖營利之犯意，同意以500 元之價格販賣愷他 命予李泓誼後，於同日凌晨1 時52分許，在蔡明志前址住 處附近之「頂呱呱」店鋪外，交付毛重約1 公克之愷他命 1 包予李泓誼，並當場收受李泓誼交付之價金500 元。三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照 ）。本判決所引用被告陳宜妙、蔡明志本人以外之人於審判 外之言詞陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告陳宜妙、蔡 明志及辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭 執（見本院104 年度訴字第193 號卷第101 頁反面至第102 頁、第121 頁正、反面、第255 至256 頁）；又本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證 據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。二、本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前經本院依法 核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見 臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第12806 號卷第69至 72頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作 之譯文，經本院提示予被告陳宜妙、蔡明志及辯護人，其等 對於譯文之真實性並無爭執（見本院104 年度訴字第193 號 卷第101 頁正、反面、第120 頁反面、第254 頁反面），故 本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
貳、事實認定方面
一、被告陳宜妙為答謝蔡明志借名為其承租位於新北市○○區○ ○○路00巷0 弄00號6 樓頂樓加蓋居所，於103 年10月中旬 至同年月23日期間，在如附表一所示地點，分別無償提供毛 重約1 公克至3 公克之甲基安非他命1 包予蔡明志共5 次等 情，業據被告陳宜妙於本院審理時坦承不諱（見本院104 年 度訴字第193 號卷第120 頁正面、第250 頁正面、第257 頁 正、反面），並經證人蔡明志於本院審理時證述明確（見本 院104 年度訴字第193 號卷第251 頁正、反面、第253 頁正 面），且被告陳宜妙於103 年10月5 日至同年月11日間，確 曾以門號0000000000號行動電話與蔡明志商討承租房子事宜 ，蔡明志復於同年月11日以門號0000000000號行動電話，向 通話對象詢問承租上開樟樹一路該址事宜及表明簽約之意等 情，此有通訊監察譯文附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察 署103 年度偵字第12806 號卷一第19頁至第21頁），足認被 告陳宜妙之自白與事實相符，事證明確，被告陳宜妙轉讓甲
基安非他命予蔡明志5 次之犯行應堪認定。
二、被告蔡明志於事實欄二（一）、（二）所示時、地，分別以 1,000 元、500 元之價格，交付毛重約2 公克、1 公克之愷 他命予陳偉拯、李泓誼，並分向陳偉拯、李泓誼收取價金等 情，業經被告蔡明志於偵查及本院審理時坦認無訛（見前開 檢察署104 年度偵字第237 號卷第129 至130 頁，本院104 年度審訴字第297 號卷第85頁反面至第86頁正面、104 年度 訴字第193 號卷第100 頁反面至第101 頁正面、第257 頁反 面至第258 頁正面），復據證人陳偉拯、李泓誼證述明確（ 見前開檢察署103 年度偵字第12806 號卷一第271 至273 、 275 至276 、278 頁、104 年度偵字第237 號卷第19、38頁 ），並有通訊監察譯文在卷可憑（見前開檢察署104 年度偵 字第237 號卷第94、104 頁），堪認被告蔡明志之自白與事 實相符。復按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之 犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕 易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時， 遭查獲移送法辦之危險之理；而毒品本無一定之公定價格， 是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻 明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。本件被告蔡明志為智識正常之成年人，對於毒品 價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之 犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中 賺取差價、毒品量差或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典 依購入價格轉售之理；又被告蔡明志自承其於上述時、地， 販賣愷他命予陳偉拯、李泓誼，可從中分別賺取約0.5 公克 、0.25公克之愷他命等語（見本院104 年度訴字第193 號卷 第100 頁反面至第101 頁正面），足信被告蔡明志於事實欄 二（一）、（二）所示時、地，有償交付愷他命予陳偉拯、 李泓誼，主觀上具有從中賺取毒品量差之營利意圖，故被告 蔡明志販賣第三級毒品之犯行，應可認定。
叁、法律適用方面
一、被告陳宜妙部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒 刑，得併科500 萬元以下罰金」，故行為人轉讓甲基安非 他命之情節，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項所定轉 讓毒品達一定數量或同條例第9 條成年人對未成年人犯轉 讓毒品罪，應加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定本 刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定處斷。本件被告陳宜妙各次轉讓甲基安非 他命之重量，未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所訂 轉讓第二級毒品之數量標準即淨重10公克，且蔡明志於83 年4 月14日出生，有個人戶籍資料可稽（見本院104 年度 訴字第193 號卷第77頁），亦即被告陳宜妙於前述時、地 ，轉讓甲基安非他命予蔡明志時，蔡明志業已成年，即無 從適用毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條規定，參 酌上開所述，應優先適用藥事法之規定處罰，是被告陳宜 妙無償提供甲基安非他命予蔡明志之5 次行為，均係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至於被告陳宜妙轉讓前 持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院 82年度台上字第4076、6613號判決意旨可資參照），因藥 事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告陳宜 妙持有甲基安非他命之低度行為，即不另論罪。（二）被告陳宜妙所為5 次轉讓禁藥犯行，時、地互異，犯意及 行為均屬可分，應予分論併罰。
（三）按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準， 限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間， 同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中 甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期
之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期 滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監 獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，採 分別執行、合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間， 固為刑法第79條之1 增定之立法意旨，惟上開放寬假釋應 具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定 ，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行 之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作 例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算 最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒 刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符， 仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議參照）。本件被告陳宜妙因事實欄一所 示案件，經法院判刑確定，並由臺灣臺北地方法院以99年 度聲字第1330號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月（刑期起 算日為99年12月22日，指揮書執畢日期為101 年7 月21日 ，下稱第一執行案）；另因偽造文書案件，經臺灣臺北地 方法院以100 年度簡字第875 號判決判處有期徒刑4 月確 定；復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易緝 字第9 號判決判處有期徒刑1 年確定；再因竊盜案件，經 臺灣臺北地方法院以100 年度審易字第2821號判決判處有 期徒刑1 年，由臺灣高等法院以100 年度上易字第2821號 判決駁回上訴確定，並由臺灣臺北地方法院就上開100 年 度簡字第875 號、100 年度易緝字第9 號及100 年度上易 字第2821號判決所科之刑，以103 年度聲字第3011號裁定 定應執行有期徒刑2 年（刑期起算日為101 年7 月22日， 指揮書執畢日期為103 年7 月21日，下稱第二執行案）； 而上述第一、二執行案接續執行後，被告陳宜妙於102 年 2 月6 日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期有期 徒刑1 年3 月18日（殘餘刑期尚未執行完畢）等情，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院104 年度訴字 第193 號卷第224 至240 、243 、244 頁），足見被告陳 宜妙於102 年2 月6 日假釋出監時，第一執行案已於101 年7 月21日執行期滿，參酌首揭說明，假釋範圍僅限於尚 殘餘刑期之第二執行案，而被告陳宜妙所為本件5 次轉讓 禁藥犯行，既係在第一執行案執行期滿後5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪，即屬累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）爰審酌被告陳宜妙無償提供甲基安非他命予蔡明志之行為
，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康 及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有偏差；惟被告陳宜 妙犯後坦承犯行不諱，足見其已知悔悟，犯後態度尚稱良 好，且其5 次轉讓甲基安非他命之數量均未超過毛重3 公 克；併其具有國中畢業之學歷，因另案入監前，在通化街 擺地攤賣衣服，未婚，育有5 名子女均由前男友扶養，其 須扶養領有中度身心障礙手冊之母親之智識程度及生活狀 況（見本院104 年度訴字第193 號卷第259 頁正面）等一 切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並依法定其應 執行之刑。
（五）至警方於103 年11月14日下午3 時許，在被告陳宜妙前址 居所，查扣被告陳宜妙持有之褐色結晶塊12包（淨重合計 27.288公克，其中0.0002公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計 27.2878 公克），經鑑定後，固含有甲基安非他命成分， 且警方於同日在該址被告陳宜妙與同居男友黃建銘房間內 ，查扣之結晶塊18包（淨重合計5.32公克，其中0.0004公 克經鑑定用罄，驗餘淨重合計5.3196公克）及米白色粉塊 1 包（淨重0.516 公克，其中0.0027公克經鑑定用罄，驗 餘淨重0.5133公克），經鑑定後，分別含有甲基安非他命 及海洛因成分等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心 103 年12月3 日航藥鑑字第0000000 、0000000 號毒品鑑 定書在卷可憑（見前開檢察署103 年度偵字第12806 號卷 二第19至21頁）。惟被告陳宜妙陳稱扣案其持有之甲基安 非他命12包係供其自己施用，與其所為本件轉讓禁藥犯行 無關；警方在其與黃建銘房間查獲之海洛因及甲基安非他 命，均屬黃建銘所有等語（見本院104 年度訴字第193 號 卷第100 頁正、反面），復無證據證明該等扣案甲基安非 他命及海洛因，與被告陳宜妙所為本件轉讓禁藥犯行具有 關連性，即無從宣告沒收銷燬。另扣案被告陳宜妙持有之 吸食器1 組、磅秤1 個、玻璃球1 個，雖屬被告陳宜妙所 有之物，業經被告陳宜妙供述在卷（見本院104 年度訴字 第193 號卷第100 頁反面）；然被告陳宜妙辯稱該等扣案 物係供其施用毒品所用，與其轉讓甲基安非他命予蔡明志 無關等語（見本院104 年度訴字第193 號卷第100 頁反面 ），亦無證據證明該等扣案物係供被告陳宜妙為本件轉讓 禁藥犯行所用或預備供本次犯罪所用之物，即無從宣告沒 收（上開扣案物分經本院以104 年度審訴字第128 號及 104 年度審訴字第281 號、104 年度審易字第1304號另案 判決宣告沒收銷燬及沒收，見本院104 年度訴字第193 號 卷第195 頁正面至第202 頁反面）。
二、被告蔡明志部分
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條第3 項 於104 年2 月4 日修正公布，並自104 年2 月6 日起生效 ；修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金。」修正 後該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」因修 正後之規定提高刑度，足認被告蔡明志行為後，法律已有 變更，經比較新舊法後，修正後之規定對於被告蔡明志並 無較為有利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應 適用修正前之規定。
（二）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之 第三級毒品；被告蔡明志基於營利意圖，於事實欄二（一 ）、（二）所示時、地，販賣愷他命予陳偉拯、李泓誼， 均係犯104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。因被告蔡明志各次販賣愷他命 之數量，未達毒品危害防制條例第11條第5 項所定持有第 三級毒品之數量即純質淨重20公克，被告蔡明志販賣前持 有愷他命之行為即非屬犯罪行為，毋庸論以吸收關係。（三）被告蔡明志於事實欄二（一）、（二）所示時、地，販賣 愷他命予陳偉拯、李泓誼，販賣時、地及對象均不同，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。本件被告蔡明志於警詢時，雖否認販賣愷他命 予陳偉拯、李泓誼等情；然檢察官於偵查時，提示被告蔡 明志與陳偉拯、李泓誼通訊監察譯文，並告以「證人陳偉 拯、李泓誼證稱被告蔡明志於事實欄二（一）、（二）所 示時、地，分別以1,000 元、500 元之價格，販賣愷他命 予陳偉拯、李泓誼」等證述要旨，詢問被告蔡明志有無販 賣愷他命予陳偉拯、李泓誼後，被告蔡明志即答稱「我沒 有賺他（指陳偉拯）的錢，我是用1,000 元買來的，就用 1,000 元的價格給他」、「那天（即103 年10月22日凌晨 ）我確實有拿出1 包K 他命，混在香菸內吸食，我與李泓 誼一起抽完，而那次我也確實跟他（指李泓誼）拿500 元 」、「【問：這樣等於你賣他（指李泓誼）500 元K 他命 ，然後佔他便宜，與他一起施用K 他命？】我那1 包K 他 命的價值是1,000 元，他（指李泓誼）貼補我500 元，我
不知道這樣子算不算是販賣」等語（見前開檢察署104 年 度偵字第237 號卷第10、129 至130 頁），足見被告蔡明 志於偵查中，業已坦認其於事實欄二（一）、（二）所示 時、地，有償交付愷他命予陳偉拯、李泓誼之事實。又被 告蔡明志於本院審理時，陳稱其於103 年10月4 日凌晨， 以1,000 元價格販賣予陳偉拯之愷他命，其係以1,000 元 價格購入，但其販賣予陳偉拯之愷他命與其購入之愷他命 間有數量差異，其從中賺取0.5 公克之愷他命；另其在偵 查中，所述「其於103 年10月22日凌晨，拿1 包愷他命與 李泓誼一同施用，並向李泓誼收取500 元」等詞，係指其 於103 年10月22日凌晨，以500 元價格將1 包愷他命販賣 予李泓誼後，李泓誼當場將向其購得之愷他命混在香菸內 吸食，其亦在現場施用自己持有之愷他命，其就該次有償 交付愷他命予李泓誼，可從中賺取0.25公克之愷他命量差 ；其於偵查中，未否認係基於賺取毒品量差之目的，有償 交付愷他命予陳偉拯、李泓誼等情（見本院104 年度訴字 第193 號卷第100 頁反面至第101 頁正面、第103 頁正面 、第258 頁反面），因依上開偵查筆錄之記載，被告蔡明 志於偵查中，僅陳明其於前揭時、地，有償交付愷他命予 陳偉拯及李泓誼時，未從中賺取「價差」，並未否認從中 賺取毒品「量差」，與其於本院審理時所陳上情要無相違 。再者，檢察官於偵查中，在被告蔡明志陳明未賺取價差 等情後，未詢問被告蔡明志有無另自毒品「純度」或「量 差」賺取利潤之營利意圖等情，此有偵查筆錄可憑（見前 開檢察署104 年度偵字第237 號卷第129 至130 頁），即 難僅憑被告蔡明志於偵查時，陳明其未賺取價差等詞，遽 謂其亦否認具有從中賺取毒品量差之營利意圖，是檢察官 指稱被告蔡明志於偵查中否認販賣犯行等詞，尚非有據。 而被告蔡明志於偵查中，既已坦承其於上述時、地，有償 交付愷他命予陳偉拯及李泓誼之事實，足徵被告蔡明志並 無規避刑責之意，且其於偵查中，係因未據檢察官詢問有 無從中賺取毒品量差之營利意圖，致其僅得據實陳明未賺 取價差等詞，自不應逕謂被告蔡明志於偵查中無自白販賣 犯行之意，影響其適用前開減刑規定之機會。另被告蔡明 志於審理中，對於上開販賣第三級毒品犯行亦均自白不諱 （見本院104 年度審訴字第297 號卷第85頁反面至第86頁 正面、104 年度訴字第193 號卷第100 頁反面至第101 頁 正面、第257 頁反面至第258 頁正面），是就其所為本件 2 次販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。
（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告蔡明志所 犯販賣第三級毒品罪，該罪之法定刑為5 年以上有期徒刑 ，因被告蔡明志各次販賣第三級毒品之數量及所得不法利 益均非鉅量，本院認就其所犯販賣第三級毒品罪，經依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，科以減刑 後之最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，遞予減 輕其刑。
（六）爰審酌被告蔡明志為圖賺取毒品量差，販賣第三級毒品予 他人之行為，增加愷他命在社會流通之危險性，對於國民 健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有偏差；惟其犯 後坦承犯行不諱，足見其已知悔悟，犯後態度尚稱良好， 且其2 次販賣毒品之數量及從中賺取之毒品量差均屬有限 ；併其具有國中畢業之學歷，自104 年5 月20日起迄今， 在飲料店擔任門市人員，家中有父母及2 名兄弟，父親因 罹患憂鬱症而領有輕度殘障證明，其兄即將服兵役、弟將 出國打工遊學，家中經濟主要仰賴母親工作薪資，此有身 心障礙證明、診斷證明書、104 年役男替代役抽籤通知書 、出國資料、103 年度綜合所得稅結算申報所得資料參考 清單、在職證明書附卷可憑（見本院104 年度訴字第193 號卷第109 至113 、211 、214 、259 頁）；再被告蔡明 志前除因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒外，別無 其他犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 供參（見本院104 年度訴字第193 號卷第245 至246 頁） 等一切情狀，分別量處如主文第2 項即附表二「宣告刑」 欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。
（七）被告蔡明志未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其為本件行為 時甫滿20歲，年輕識淺，因一時失慮而為本件犯行，犯後 坦承犯行並表悔悟，且其具有國中畢業之學歷，並報名參 加汽車修護證照進修課程，此有財團法人中華文化社會福 利事業基金會附設職業訓練中心報名資料在卷可參（見本 院104 年度訴字第193 號卷第213 頁），現已有正當工作 ，可塑性尚高，信其經此科刑教訓，應能知所警惕而不致 再犯，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。惟為避免其再犯 ，並使其知所警惕，本院認有依據刑法第74條第2 項第5 款規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之 義務勞務之必要，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定， 應於緩刑期間付保護管束。
（八）沒收部分
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條 第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「 追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵 償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字 第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨可資參照）。 經查：
⑴被告蔡明志為事實欄二（一）、（二）所示販賣毒品犯行 時，係以其所有未扣案之行動電話搭配門號0000000000號 ，與陳偉拯、李泓誼聯絡販賣毒品事宜等情，業經被告蔡 明志及證人陳偉拯、李泓誼陳述在卷（見前開檢察署103 年度偵字第12806 號卷一第272 、275 至276 頁、104 年 度偵字第237 號卷第18至19、37至38頁，本院104 年度訴 字第193 號卷第101 頁正面），並有前述通訊監察譯文為 證，足認該未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係屬被告蔡明志所有供販賣第三級毒品犯罪所用 之物，應依首揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應追徵其價額。至於被告蔡明志雖稱該行動電話及SIM 卡現已遺失等情（見本院104 年度訴字第193 號卷第101 頁正面）；然遺失並非滅失不存在，仍應宣告沒收。 ⑵被告蔡明志於事實欄二（一）、（二）所示時、地，分別 以1,000 元、500 元之價格，販賣第三級毒品，並均如數 收受價金，業於前述，是就被告蔡明志因該等犯罪所得之 財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收；復因上述犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不 能沒收時，應以其財產抵償之。
2.至警方於前揭時、地執行搜索時，查扣在場人蔡維恩持有 之電子磅秤1 個及分裝袋1 包，此有臺北市政府警察局松 山分局搜索扣押筆錄供參（見前開檢察署103 年度偵字第 12806 號卷一第51至53、55頁）。而證人蔡維恩雖指稱扣 案其持有之電子磅秤及分裝袋係被告蔡明志寄放予其處之 物等詞（見前開檢察署103 年度偵字第12806 號卷一第34 頁）；然被告蔡明志辯稱上開蔡維恩持有之扣案物均非其 所有，其未曾將電子磅秤及分裝袋寄放在蔡維恩處等情（
見本院104 年度訴字第193 號卷第101 頁反面），復無證 據證明該等扣案物係屬被告蔡明志所有供本件販賣第三級 毒品犯罪所用或預備供本件犯罪之物，自無從宣告沒收。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳宜妙除為事實欄一所示轉讓甲基安非 他命5 次犯行外，尚於103 年10月中旬至同年月23日止，在 如附表一所示地點，另轉讓各3 公克以下之不詳數量甲基安 非他命1 包予蔡明志5 次，因認被告陳宜妙涉犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪等情【起訴書犯罪事實欄二（一）雖 記載被告陳宜妙為轉讓禁藥犯行「至少10次」，然公訴檢察 官業已當庭特定起訴被告陳宜妙轉讓禁藥予蔡明志之次數為 10次（見本院104 年度訴字第193 號卷第119 頁反面）】。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、 30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資 參照）。
三、檢察官起訴被告陳宜妙涉犯上開罪嫌，係以證人蔡明志之證 述、通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告陳宜妙堅決否認此部分犯行，辯稱其僅於事實欄一 所示時、地，轉讓甲基安非他命予蔡明志，此外未再轉讓甲 基安非他命予蔡明志等語（見本院104 年度訴字第193 號卷 第120 頁正面、第121 頁正、反面、第257 頁反面至第258 頁正面）。經查，證人蔡明志固於警詢及偵查時，證稱被告 陳宜妙為答謝其借名為被告陳宜妙承租前址作為居所，於 103 年10月中旬至同年月23日間，在如附表一所示地點，無 償提供甲基安非他命予其共10餘次等詞（見前開檢察署104 年度偵字第237 號卷第8 、128 頁）；惟證人蔡明志於本院 審理時，具結證稱被告陳宜妙為答謝其借名承租前址，僅於 事實欄一所示時、地，無償提供甲基安非他命予其共計5 次
；其於警詢及偵查中應訊時，係因過度緊張而誤稱被告陳宜 妙轉讓甲基安非他命予其之次數為10餘次，嗣其閱覽本案起 訴書並回憶後，確認被告陳宜妙轉讓甲基安非他命予其之次 數為5 次等情（見本院104 年度訴字第193 號卷第251 頁正 面至第253 頁反面），可見證人蔡明志就其獲被告陳宜妙轉 讓甲基安非他命之次數一節，前後所述非屬一致。因證人蔡 明志於警詢及偵查時，僅證述被告陳宜妙係在如附表一所示 地點，轉讓甲基安非他命予其10餘次等詞，未能詳盡陳述「 被告陳宜妙轉讓甲基安非他命之確實次數」、「被告陳宜妙 在如附表一所示各該地點，轉讓甲基安非他命之次數」等內 容；然證人蔡明志於本院審理時，已明確證述被告陳宜妙轉 讓甲基安非他命予其之次數為5 次，及被告陳宜妙在不同地 點交付甲基安非他命之次數等情（見本院104 年度訴字第 193 號卷第251 頁正面、第253 頁正面），被告陳宜妙亦陳 稱蔡明志於本院審理時，證述其轉讓甲基安非他命之時、地 、次數等內容屬實等語（見本院104 年度訴字第193 號卷第 257 頁反面），堪認證人蔡明志於本院審理時所述應屬可信 。又被告陳宜妙辯稱其於103 年10月間，轉讓甲基安非他命 予蔡明志之次數僅有5 次等情（見本院104 年度訴字第193 號卷第120 頁正面、第121 頁正面、第250 頁正面、第257