臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易字第335號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 楊玉芬
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵
字第2462 號），本院士林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（104
年度士簡字第193 號），移由本院普通庭改依通常程序審理，並
判決如下：
主 文
楊玉芬共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之傳真機壹臺、六合彩簽注單拾肆張均沒收。
事 實
一、楊玉芬與真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱「組頭」）共 同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自 民國103 年9 月30日起至103 年12月13日止，推由楊玉芬當 面或以其使用之門號0000000000號行動電話接受不特定多數 賭客下注簽賭「香港六合彩」及向賭客收取賭資，並提供其 非屬公眾得出入之臺北市○○區○○路00巷00號3 樓住處作 為賭博場所，在上址彙整簽注單及將簽注號碼以其所有之門 號（02）00000000號傳真機傳真至門號（02）00000000號傳 真電話予「組頭」下注，由「組頭」與不特定多數賭客對賭 財物；賭博方式係以「2 星」、「3 星」、「4 星」（即分 別簽注2 個、3 個、4 個號碼）之方式供賭客簽賭，於每星 期二、四、六核對「香港六合彩」當期開獎號碼決定輸贏， 「2 星」、「3 星」、「4 星」1 注之賭資均為新臺幣（下 同）80元，以1 注簽中「2 星」者可得彩金5,700 元，簽中 「3 星」者可得彩金5 萬7,000 元，簽中「4 星」者可得彩 金70萬元，未簽中者，賭資悉由「組頭」所有；俟開獎後， 楊玉芬即負責依輸贏結果，持賭資至金融機構臨櫃匯款予「 組頭」或自「組頭」處收取彩金，暨將彩金賠付予賭客，以 此方式牟利。嗣於104 年2 月8 日下午8 時許，為警在上址 當場查獲，並扣得其所有之傳真機1 臺、六合彩簽注單14張 等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之 人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及 被告楊玉芬雖知有此情形，就起訴書已載述之證據部分，於 本院準備程序中並未爭執證據能力，且所有證據均經依法踐 行調查證據程序，檢察官及被告亦皆未主張排除其證據能力 ，迄至言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌各該證據資 料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關 連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及 被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，接受賭客下注簽賭「香港 六合彩」並將簽注單傳真予「組頭」，暨代收付賭資、彩金 之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博 之犯行，辯稱：伊係因自己也在簽賭，故偶爾阿姨、餐廳同 事揪伊，伊即雞婆幫忙代簽，並偶與同事合資簽賭，未有抽 成、獲利，無營利意圖，亦未與他人共同經營六合彩簽賭云 云。經查：
㈠被告自103 年9 月30日起至103 年12月13日下午9 時30分止 ，當面或以其使用之門號0000000000號行動電話接受不特定 多數賭客下注簽賭「香港六合彩」及向賭客收取賭資，並在 其臺北市○○區○○路00巷00號3 樓之住處彙整簽注單及將 簽注號碼以其所有之門號（02）00000000號傳真機傳真至門 號（02）00000000號傳真電話予「組頭」下注，而由「組頭 」與不特定多數賭客對賭財物；賭博方式係以「2 星」、「 3 星」、「4 星」（即分別簽注2 個、3 個、4 個號碼）之 方式供賭客簽賭，於每星期二、四、六核對「香港六合彩」 當期開獎號碼決定輸贏，「2 星」、「3 星」、「4 星」1 注之賭資均為80元，以1 注簽中「2 星」者可得彩金5,700 元，簽中「3 星」者可得彩金5 萬7,000 元，簽中「4 星」 者可得彩金70萬元，未簽中者，賭資悉由「組頭」所有；俟 開獎後，被告即依輸贏結果，持賭資至金融機構臨櫃匯款予
「組頭」或自「組頭」處收取彩金，暨將彩金賠付予賭客等 事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時供承 在卷（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第2462號卷 ，下稱偵查卷，第2 頁背面至3 、32至34、39頁；本院104 年度易字第335 號卷，下稱易字卷，第15至18、60至64頁） ，並有新北市政府警察局汐止分局104 年2 月8 日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵查卷第5 至7 頁）、存 摺影本1 份（見偵查卷第41至43頁）在卷可稽，復有六合彩 簽注單14張（見偵查卷第9 至22頁）、傳真機1 臺扣案可佐 。是此部分之事實，首堪採認。
㈡被告固執前詞辯以：其係因自己有簽賭，故幫同事代簽或偶 與同事合資，無營利意圖，亦未與他人共同經營六合彩簽賭 云云。然：
⒈就被告簽注情形以觀：
⑴扣案之簽注單數量不僅達14張之多，且細繹該等簽注單之內 容，除103 年10月11日簽注單載有16組號碼、103 年10月23 日簽注單撰記19組號碼外，其餘各張簽注單皆書有至少20組 號碼之組合，而各該簽注單所記載之賭客代號共計包括「哈 」、「劉」、「小劉」、「福」、「胡」、「吉米」、「小 林」、「余」、「盈」、「鄧」、「泉」、「姿慧」、「林 里長」、「翁」、「周」、「林董」、「張」、「真」、「 林R 」、「劉樓上」、「許」、「胡葳」等多達22個，更有 甚多組號碼未明示賭客代號，每期下注之賭客人別復不相同 ；參以被告於本院審理時供承：上開簽注單係其製作，每組 號碼應支付之賭資係以紅筆書寫之數字乘以80元計算等語（ 見易字卷第61至61頁背面），可知被告每期聚積簽賭之賭資 均高達上萬餘元，並有多次超逾2 萬元（詳附表）；則由上 揭簽注單下注之數量、聚集賭客之人數及賭資金額等情，實 與六合彩簽注站接受不特定多數人簽注六合彩之情並無二致 。
⑵被告於103 年10月2 日、103 年10月4 日、103 年10月9 日 、103 年10月16日、103 年10月21日、103 年10月28日等6 日同有加入賭博之事實，業據其於檢察事務官詢問及本院審 理時供承在卷（見偵查卷第39頁；易字卷第64頁），且有前 載簽注單可佐，堪可憑取。至被告另辯稱：伊於103 年9 月 30日亦有與他人合夥，於103 年10月18日、103 年10月23日 則與代號「盈」合夥云云，然依其於本院審理時自述：簽注 單上如有寫「芬」、「公家」或「合作」，就是伊與他人合 資等語（見易字卷第64頁），而核諸103 年9 月30日、103 年10月18日、103 年10月23日之簽注單（見偵查卷第12、14
、22頁），皆洵無此等記載，則被告空言泛稱上開3 日亦有 與他人合資云云，諉無可採。準此，並參以被告於本院審理 時自承：伊不一定每期都會簽等語（見易字卷第16頁），可 見被告實有甚多次純係接受賭客下注簽賭而未共同參與賭博 ，且此等次數顯高於其同有簽注之次數無疑。衡諸常情，果 若被告僅單純因自己同有簽注，故順道幫忙友人代簽，豈有 於自己並未簽注之日期，仍特意接受賭客大量下注簽賭並代 為彙整傳真簽注單、計算輸贏情形暨收付賭資、彩金之可能 ，遑論其同有簽注之次數更顯低於純粹接受賭客下注次數。 ⑶再徵之被告於本院審理時雖供稱：伊於案發期間在臺北市南 港區富美活海鮮餐廳（下稱富美餐廳）工作，係幫富美餐廳 廚師「傅志明」即綽號「吉米」之人與餐廳同事代簽；附近 阿伯「福伯」、「胡伯伯」及曾任里長之「林金福」前來餐 廳用餐，聽聞伊要回去下單，亦會順便請伊代簽；他們會拿 單子來給伊，順便把錢給伊，伊有他們的聯絡電話云云（見 易字卷第15至15頁背面、62頁）。惟經本院函請富美餐廳提 供「傅志明」之年籍資料與聯絡方式，據覆：富美餐廳（公 司登記名稱為成德零售市場管理股份有限公司）於103 年9 月12月並無員工名為「傅志明」等語，有成德零售市場管理 股份有限公司104 年8 月27日函存卷可參（見易字卷第38頁 ）；而被告自始至終亦皆無法陳述其所謂「福伯」、「胡伯 伯」、「林金福」或餐廳同事之真實姓名或年籍資料供查證 ，且經質以代簽賭客之真實姓名，復自承：有些人之真正全 名伊不知道等語（見易字卷第62頁），更以：伊忘記請伊代 簽之同事為何人云云置辯（見易字卷第15頁背面）；又被告 既自敘有賭客之聯絡電話，然始終未能提出以佐其說，且嗣 猶改稱：伊沒有「傅志明」之聯絡電話云云（見易字卷第64 頁背面），前後供詞反覆不一，誠難遽信。凡此均顯與僅係 偶然好意代熟識之同事、友人向他人簽賭之情形相違。 ⑷綜核上情，益彰被告實係持續、反覆對外接受不特定多數賭 客下注簽賭，要非僅屬偶然幫忙同事或友人代簽無疑。被告 執前詞辯稱：伊係因自己也在簽賭，故雞婆幫忙代簽云云， 顯與事理相悖，當係臨訟卸責之詞，殊非可採。另被告於10 3 年10月2 日、103 年10月4 日、103 年10月9 日、103 年 10月16日、103 年10月21日、103 年10月28日等6 日固亦有 自行加入下注簽賭，業悉述如前，然無論其是日係自己單獨 下注或與他人合資，仍無礙其同時聚集接受其他不特定多數 賭客下注簽賭一事之認定。被告辯以：伊偶與同事合資云云 ，不足為有利其之依憑。
⑸被告雖復辯以：「傅志明」係外包之臨時工云云。然被告既
自述：伊有幫「傅志明」代墊過賭資等語（見易字卷第64頁 背面），可見被告與「傅志明」當有一定之交情，方願代墊 賭資；乃被告先稱有賭客之聯絡電話，惟經質以「傅志明」 之聯絡方式，竟改謂：伊沒有「傅志明」的聯絡電話云云（ 見易字卷第64頁背面），要與常情相悖，堪認其辯以「傅志 明」為臨時工一節，應與事實不符，無可採取。況無論「傅 志明」其人是否確實存在，猶無礙被告確有同時接受其他不 特定多數賭客下注簽賭之事實，附此指明。
⒉按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同實行犯罪 行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參 與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否 」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現 之犯罪意思而受歸責，不以實際參與犯罪構成要件行為或參 與每一階段之犯罪行為為必要（最高法院103 年度台上字第 2258號、103 年度台上字第2443號判決意旨參照）。查： ⑴被告於本院審理時供承：伊不用在開獎前把賭資匯過去，係 開完獎後方核對有無中獎金，倘星期二簽的都沒有中，星期 三一定要匯出賭金；倘星期二有中獎金，經與賭資相扣減後 ，應付之賭資在5,000 元以內，就會讓伊等先記帳，等星期 四勝負結果決定是否須馬上匯款；倘依星期四勝負結果加上 星期二欠的部分差額仍然在5,000 元內，星期五就可以先不 付，可以等到星期六勝負結果出來後，再一次於下星期一付 清。「九州娛樂城」會以簡訊告知應給伊多少彩金，伊要給 付多少賭資，兩相扣減後伊還需要支付多少錢，並要伊確認 金額是否正確等語（見易字卷第62頁背面、16頁背面），於 檢察事務官詢問時坦言：伊提出之存摺影本中，經伊勾選者 即係領出來去匯六合彩的錢等語（見偵查卷第39頁）；佐以 前載存摺影本之內容（見偵查卷第42至43頁），亦可知被告 於103 年10月22日星期三、103 年11月5 日星期三、103 年 11月18日星期二、103 年12月14日星期日，依序提領現金8, 000 元、2 萬8,000 元、3,000 元、1 萬元，備供繳付六合 彩賭資之用；是被告曾多次以臨櫃匯款方式向「組頭」給付 賭資之事實，可以認定。
⑵參諸被告於檢察事務官詢問及本院審理時供稱：伊用臨櫃匯 款方式給付，因為金額都超過3 萬元。有時有些人還未給錢 ，伊會先幫忙代墊等語（見偵查卷第39頁；易字卷第15頁背
面、62頁背面），於本院審理時另陳以：彩金如果有超過萬 元，「九州娛樂城」會請人送來給伊。如果金額很小的，會 匯到伊郵局帳戶等語（見易字卷第62頁背面至63頁）；酌以 被告每期聚積之賭資金額均高達上萬餘元，被告於本院審理 時復自承：伊經濟狀況不好，在富美餐廳工作時每月薪資約 1 萬5,000 元，所有銀行存款共約1 、2 萬元。伊匯款完會 將匯款單撕掉，畢竟是違法的事等語（見易字卷第61、16頁 背面），衡諸一般社會經驗，苟被告與「組頭」全無聯繫而 無從確保於簽中時必能取得彩金賠付賭客，亦洵無利潤可圖 ，其焉敢多次率將所聚積之上萬元賭資匯款予素不相識且毫 無關係之人，又豈有冒險違法接受賭客大量下注簽賭，更不 厭其煩在上址彙整傳真簽注單、代為收付賭資及彩金，甚於 自己經濟狀況不佳情形下，猶領取高額現金為賭客代墊賭資 之可能。乃被告明知「組頭」非法經營六合彩與賭客對賭， 仍持續、反覆遽為上揭行為，以遂賭博犯罪結果之實現，益 徵被告係與「組頭」基於圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯 意聯絡，推由被告代「組頭」聚集接受賭客下注簽賭及提供 其上址住處作為彙整、傳真簽注單之賭博場所，暨收付賭資 、彩金而為行為分擔，且被告亦藉此獲取不詳利潤資以牟利 ，自屬共同正犯，則被告即應就全部犯罪事實同負全責，彰 彰明甚。被告辯稱：伊沒有抽成、獲利，無營利意圖，亦未 與他人共同經營六合彩簽賭云云，誠屬飾匿諉過之言，要難 憑取。
㈢綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所罪，本不以其場所 為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一 定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定 空間場地始足當之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網 路均可為傳達賭博訊息之工具，如意圖營利而提供網址供人 賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽 注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式 不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字 第214 號、94年度台非字第108 號判決意旨參照）。次同條 所謂「聚眾賭博」，乃指聚合多數人共同賭博之意，且參與 賭博之多數人毋須同時聚集於一處從事賭博行為，只須行為 人之行為性質係集合多數人為賭博，目的亦在聚眾賭博以營 利，即成立本罪。查被告自103 年9 月30日起至103 年12月 13日止，當面或以電話接受不特定多數賭客下注後，即在其
上開住處彙整簽注單並傳真予「組頭」，顯係以該住處供作 賭博場所。是核被告所為提供其住處作為賭博場所、與聚集 不特定多數人下注而與「組頭」對賭之行為，係犯刑法第26 8 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利 聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決參照）。刑法第268 條之罪係以「意圖營利」為 要件，已隱含有「經營」之意，且構成要件本質上亦具有反 覆、延續實行之特徵，則於刑法評價上，自應本諸此等犯罪 行為之營業性而論以「集合犯」。被告自103 年9 月30日起 至103 年12月13日止，皆提供同一地點為賭博場所，並以同 一方式聚眾賭博，可認被告自始即各基於反覆實施供給賭博 場所及聚眾賭博之單一概括決意，在密切接近之時間、空間 內反覆、持續從事複次犯罪行為，且復無積極事證顯示被告 上開反覆實行之犯意有所中斷（如期間曾經犯罪偵查機關查 獲、在監在押、或各次行為時間差距甚遠等），則依社會通 念，應各論以集合犯之實質上一罪。被告與「組頭」間，就 上開犯行皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告 出於同一營利之目的而供給賭博場所及聚眾賭博，係以一行 為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪 等2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 意圖營利聚眾賭博罪處斷。聲請簡易判決處刑意旨雖未於犯 罪事實欄中記載被告自103 年9 月30日起至同年10月間某日 前即有上開犯行，然該部分與已起訴之犯罪事實，有集合犯 之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且復經實行公訴之檢 察官當庭以言詞補充更正（見易字卷第58頁背面），本院自 應併予審理。
㈢爰審酌被告意圖營利而提供賭博場所及聚眾賭博數月，擴大 上線「組頭」經營地下簽賭之範圍，並助長賭風及社會僥倖 心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，影響社會善良風俗 ，實屬不該；再考以其固坦承接受賭客簽賭之客觀事實，惟 仍矢口否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之犯後態 度；又慮及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可稽（見本院卷第4 頁），素行尚可；兼衡其為專科畢 業，曾從事導覽、餐廳洗碗工作，每月收入約1 萬5,000 元 ，丈夫現已逝世，尚須照顧年邁之婆婆及自己母親，子女均 成年自立等情，業據被告供承在卷（見易字卷第61、65頁） ，暨其其餘之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、經營 規模、犯罪參與程度、角色分工等一切情狀，量處如主文所 示之刑，且徵以被告之職業、經濟能力，諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
三、扣案之傳真機1 臺、六合彩簽注單14張，皆為被告所有，且 供其犯罪所用，業據被告於本院審理時供承明確（見易字卷 第59、60、62頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告 沒收。
叁、不另為無罪之諭知：
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告自103 年10月間某日起至 104 年2 月8 日下午8 時許為警查獲止，與「組頭」基於賭 博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，提供其 上開住處作為公眾得出入之賭博場所，接受不特定多數人簽 賭下注，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第266 條第1 項前 段之賭博、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所及同條後 段之圖利聚眾賭博罪嫌云云；而到庭實行公訴之檢察官復當 庭更正、補充稱：「關於本件起訴被告賭博部分，僅指被告 本人亦有簽賭，非與賭客對賭。另更正被告犯罪時間為自10 3 年9 月30日起至103 年12月14日止」云云（見易字卷第52 、58頁背面、64頁）（以上均不含前揭認定被告自103 年9 月30日起至103 年12月13日止犯圖利供給賭博場所及聚眾賭 博罪部分）。
二、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續 犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實） 而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟 繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴 書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審 判之對象。訴經提起後，必要時，檢察官固得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件 之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係 ，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大 於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對 此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。司法審判實務中，到庭實 行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為
之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形 。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或 變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張 、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實 之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求 ）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從 加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時 所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高 法院95年度台上字第2633號、99年度台上字第853 號判決意 旨參照）。又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯 」之分，前者指一般原得由1 人單獨完成犯罪而由2 人以上 共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係 指須有2 人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。「必要共 犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，「 對向犯」係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思 經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因 行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之 聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然 對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆 、幫助犯或共同正犯，若對向之2 個以上行為，法律上均有 處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高 法院81年台非字第233 號判例意旨參照）。準此，賭客固得 與「組頭」共同基於賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之 犯意聯絡，責由賭客供給公共場所或公眾得出入之賭博場所 及聚集其他不特定多數賭客，並由「組頭」與其他賭客對賭 以共同遂行賭博行為，惟如該賭客自己亦有參與賭博而與「 組頭」對賭，因該賭客就自己之賭博行為，乃與「組頭」出 於相互對立之犯罪意思，則針對賭客自己參與賭博部分，即 無與「組頭」成立刑法第266 條第1 項賭博罪共同正犯之餘 地，僅能分別成立該罪。查本件到庭實行公訴之檢察官雖於 本院審理中，當庭表示聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄與證 據並所犯法條欄所載「至104 年2 月8 日下午8 時許」係屬 誤載，而更正及減縮聲請簡易判決處刑之犯罪事實為「自10 3 年9 月30日至103 年12月14日止」（見易字卷第58頁背面 、64頁）；又其就被告被訴賭博部分所述，揆之前揭說明， 核屬減縮被告與「組頭」共同基於賭博之犯意聯絡與賭客對 賭之犯罪事實，並擴張聲請簡易判決處刑之犯罪事實為被告 自己與「組頭」對賭部分。惟上開減縮部分若屬有罪，與前 開有罪部分各有集合犯之實質上一罪與想像競合犯之裁判上 一罪關係，基於審判不可分之關係，自不生消滅訴訟繫屬之
效力，本院仍應就聲請簡易判決處刑書所載上開犯罪事實進 行審判，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段各有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此觀刑事 訴訟法第156 條第2 項規定益明。再按刑法第266 條第1 項 賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。私人家 宅自非公共場所，亦非當然為公眾得出入之場所（司法院院 字第1637號解釋參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨及公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非 係以前載搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之傳真機1 台、六合彩簽注單14張為其論據。訊據被告固坦認其自己偶 有參與賭博之行為，且於103 年12月14日後至104 年2 月8 日下午8 時許，亦有接受不特定多數人下注簽賭六合彩與在 上址住處彙整、傳真簽注單云云（見易字卷第15、17頁背面 ）。惟：
㈠被告提供之賭博場所即臺北市○○區○○路00巷00號3 樓為 其住處，本非公共場所。次依被告於本院審理時供承：賭客 從未親至該處下注，均係當面跟伊說或打電話等語（見易字 卷第15至15頁背面），且考之卷存證據，復難認該址屬不特 定多數人均可得出入之場所，則無論被告自103 年9 月30日 起至104 年2 月8 日下午8 時許，係自己參與賭博與「組頭 」對賭，抑或與「組頭」基於賭博之犯意聯絡而由「組頭」 與賭客對賭，皆與刑法第266 條第1 項賭博罪之構成要件有 間，自無從以該罪相繩。
㈡扣案之簽注單所載日期僅至103 年10月30日止，無從證明被 告於103 年12月14日後亦有供給賭博場所與聚眾賭博之行為 ，且103 年12月14日乃星期日，並非「香港六合彩」開獎日 期，猶難認被告供給賭博場所與聚眾賭博之行為確持續至是 日止。又扣案之傳真機洵不足執以推認被告犯罪之具體時間 為何，而上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表僅得佐據被告 係於104 年2 月8 日遭查獲及經扣得前述扣案物，更不能證 明查獲前之犯罪行為時間。是上載證據皆不足補強被告前揭 不利於己之供述，難認被告於103 年12月14日起至104 年2 月8 日下午8 時許，亦有圖利供給賭博場所與聚眾賭博之犯 行。
㈢綜上，依聲請簡易判決處刑書與公訴人所舉證據，尚未達使 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有聲請簡易判 決處刑書及公訴人所指之此部分犯行，本院自無從就該部分 形成有罪之確信，本應就此部分為無罪之諭知，惟因被告此 部分如成立犯罪，與前開有罪部分各有集合犯之實質上一罪 與想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第268 條前段、後段、第55條、第28條、第41條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第五庭法 官 李佳芳
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)，「 切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：扣案之六合彩簽注單內容
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│簽賭日期 │簽賭賭資金額（元） │
│ │（計算式：紅筆書寫之單位總和×80元）│
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│103 年9 月30日（二）│326.95×80＝26,156 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月2 日（四）│305.95×80＝24,476 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月4 日（六）│401.4 ×80＝32,112 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月7 日（二）│267.85×80＝21,428 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月9 日（四）│344.4 ×80＝27,552 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月11日（六）│199.55×80＝15,964 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月14日（二）│284.4 ×80＝22,752 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月16日（四）│244.45×80＝19,556 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月18日（六）│214.05×80＝17,124 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月21日（二）│194.2 ×80＝15,536 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月23日（四）│250.3 ×80＝20,024 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月25日（六）│243.15×80＝19,452 │
├──────────┼──────────────────┤
│103 年10月28日（二）│293.75×80＝23,500 │
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│103 年10月30日（四）│259.6 ×80＝20,768 │
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