臺灣士林地方法院刑事簡易判決 104 年度審簡字第1094號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 徐生榮
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第8139 號），被告於本院準備程序自白犯罪（
104 年度審訴字第511 號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任
逕以簡易判決處刑，本院判決如下：
主 文
徐生榮共同在私人山坡地內未經同意從事修建溝渠、開挖整地之開發致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實：
（一）徐生榮與徐白青媛（業經本院以104 年度審簡字第947號 判決判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定，下稱前案）為夫 妻，其等均明知坐落新北市○○區○○○段○○○○段○ ○○○○○○段○○0 號（地主鄭郭如意）、第5-2 、7- 5 地號（地主鄭勉）、第7-1 地號（地主呂春德、李呂青 雲、呂佳榮、呂鎮谷、呂淑娟、呂雅汶、呂雅菁、呂麗華 、呂堃福、呂堃偉、呂演山、呂輝隆、呂輝雄、呂水棋、 呂俊森、李文授、李佳民、李淑儀）之各地主所有，且業 經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條 例及水土保持法所稱之山坡地範圍，未得土地所有權人之 同意，不得擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，徐 生榮竟與徐白青媛共同意圖為自己不法之利益，於民國10 1 年10月間，僱用不知情之工人，在前開地號土地整地、 挖掘溝渠及鋪設涵管，嗣於101 年12月12日下午5 時5 分 許，新北市政府農業局接獲民眾檢舉，乃於101 年12月26 日上午10時30分許，指派技士李岳樺會同新北市地政事務 所人員前往現場勘查，悉知上情。
（二）案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦。二、證據及理由：
（一）訊據被告徐生榮對於上揭犯行坦承不諱（見103 年度偵字 第7526號偵查卷第69至70、71至72 頁，104 年度偵字第 8139號偵查卷第9 至10頁，本院卷第頁），核與證人徐白 青媛於偵查中之供述（103 年度他字第912 號偵查卷第24 至25頁，103 年度偵字第7526號偵查卷第67至68、71至72 頁，104 年度偵字第8139號偵查卷第9 至10頁）、告訴代 理人呂春德於偵查中之指述（103 年度他字第912 號偵查 卷第33至34、60至62頁，103 年度偵字第7526號偵查卷第
54頁）、告訴代理人鄭淵源於偵查中之指述（103 年度他 字第912 號偵查卷第31至32、60至62頁）、告訴人鄭勉於 偵查中之指述（103 年度他字第912 號偵查卷第28至29、 60至62頁）、證人李岳樺於警詢之指述（103 年度他字第 912 號偵查卷第26至27頁），大致相符。足認被告之任意 性自白與事實相符，堪以採信。
（二）新北市淡水地政事務所103 年9 月1 日新北淡地測字第00 00000000號函及所附該事務所103 年7 月29日淡土測字第 2196號土地複丈成果圖各1 份、臺灣士林地方法院檢察署 103 年8 月14日勘驗筆錄1 份及所附現場照片27張、新北 市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用 條例案件101 年12月26日會勘紀錄1 份及所附現場照片14 張、小中寮小段第3 、5-2 、7-1 、7-5 號地號之土地登 記公務用謄本各1 份、臺灣省政府85年3 月6 日85府農水 字第12314 號公告、臺灣省政府69年春字第34期公報、行 政院85年1 月13日台85農字第1335號、68年11月21日台68 農字第1701號函各1 份（103 年度他字第912 號偵查卷第 2 至4 、9 、10、13、14至16頁背面，103 年度偵字第75 26號偵查卷第9 至10頁背面、10至12、14至27、45至50頁 ）。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告徐生榮所為前開犯行足堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按水土保持法第1 條第2 項規定：水土保持，依本法之規 定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水 土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保 持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡 地保育利用條例之特別法，應優先適用。又水土保持法第 32條第1 項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自 墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如 已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1 項前 段之罪，則應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院 97年度臺上字第852 號判決意旨參照）。是核被告徐生榮 所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山 坡地內未經同意從事修建溝渠、開挖整地之開發致生水土 流失未遂罪。
２、共同正犯：被告徐生榮與其妻徐白青媛間就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
３、被告徐生榮自101 年10月間起，迄101 年12月26日為新北 市地政事務所人員勘查時止，於密接之時間內，在同一私 人山坡地內未經同意擅自修建溝渠開挖整地，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。 ４、被告徐生榮以一開挖整地行為致生被害人鄭郭如意等20人 之土地水土流失未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，以一罪論處。
５、被告徐生榮擅自修建溝渠、開挖整地，但尚未致生水土流 失，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。（二）量刑：爰審酌被告徐生榮前無任何刑事紀錄有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，足徵其素行良善；惟其 未經被害人等之同意，即與共犯徐白青媛擅自在他人山坡 地上修建溝渠、開挖整地，應予非難，並考量被告犯後坦 認犯行，並依規定於開挖土地上完成植生覆蓋，此有新北 市政府農業局104 年8 月5 日新北農山字第0000000000號 函附卷可佐，另考量其之犯罪動機、目的、手段，且本件 尚未致生水土流失等災害，兼衡其之智識程度，現高齡80 歲等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以示儆懲。
（三）不為沒收之諭知：被告徐生榮未經同意擅自在他人山坡地 內鋪設之涵管，未經扣案，且依新北市政府農業局上開函 文所示，被告既已依規定完成植生覆蓋，無證據證明為完 成直升覆蓋所起掘出之涵管尚未滅失現仍留存，故不予宣 告沒收，附此敘明。
（四）緩刑：被告徐生榮前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註 紀錄表各1 份在卷可查，其因一時失慮致罹刑典，經此次 偵查程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，相信不會再犯 ，更何況對被告施以上開主文所示之短期自由刑將有可能 產生諸多流弊：對於初犯者，若任意施以短期自由刑，將 使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；又犯罪者之家屬 在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多社會問題 ；再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種困難， 成為促成其再犯之原因；且執行機構設施、人力有限，難 以對受刑人全面達到教化之效果，若輕易對本案被告施以 短期自由刑，將使其易受惡性之感染，成為再犯之原因，
亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪或過失犯罪，即受到短 期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監 所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧， 使該偶然犯罪或過失犯罪者下次再犯罪。因此似此短期自 由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導 致受刑人將來再犯之危險提高，社會將付出更大成本，故 本院同時基於以上短期自由刑缺失之考量，認對被告所宣 告之刑，以暫不執行為適當，以觀後效，爰併予宣告緩刑 2 年，以啟自新。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第 11條前段、第28條、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項 前段、第74條第1 項第1 款，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（ 須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
刑事第九庭法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 張耕華
附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。