臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第307號
原 告 鴻亮資產管理有限公司
法定代理人 羅如裕
訴訟代理人 楊筱婕
朱禹柔
被 告 吳日正
吳育家
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年10月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟柒佰元由原告負擔。
事 實
壹、程序事項：
被告吳日正經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依同法第385條第2項規定 ，准原告之聲請，就被告吳日正部分由其一造辯論而為判決 。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
被告吳日正前於民國85年12月19日與原債權人財將企業股份 有限公司（下稱財將公司）簽訂「附條件買賣契約書」，約 定以分期付款方式購買1989年式BMW 牌自小客車一輛，約定 價金新臺幣(下同)66萬元，自86年1月15日起至87年12月15 日止，每月一期，每期給付2萬7,500元，按月15日付款，並 簽發面額50萬元之本票一紙，作為擔保。詎被告自87年9 月 15日起即未依約還款，尚欠本金9萬0,400元，及自87年9 月 16日起至清償日止之遲延利息及違約金未清償。財將公司曾 向被告吳日正聲請強制執行（即台灣士林地方法院86年度執 字第4724號強制執行案件），然執行無結果。95年再次執行 仍無結果。殊料，被告吳日正卻於95年3月23 日將其所有之 新北市○○區○○段00000○00000地號（下稱系爭不動產） 設定80萬元最高限額抵押權予被告吳育家，是被告二人前揭 抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示而為無效。財將公司 於99年11月1 日將系爭債權讓與訴外人長鑫資產管理股份有 限公司，長鑫資產管理股份有限公司於104年2月9 日再將系 爭債權讓與原告，以起訴狀之送達作為債權讓與通知之送達 。是原告自得依民法第87條、第113條及第242條規定提起本 件訴訟，請求確認被告間就系爭不動產之抵押權設定行為不
存在，並代位被告吳日正請求被告吳育家塗銷抵押權設定登 記等語。並聲明：確認被告間就系爭不動產於95年3月23 日 設定之最高限額抵押權不存在，被告吳育家應將該抵押權登 記予以塗銷。
二、被告吳日正經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 任何書狀作何聲明及陳述。
被告吳育家則以：被告吳日正於94年6 月間開始向伊借款， 1次借款20萬元、1次借款10萬元、1次借款7萬元、1 次借款 13萬元，共借款50萬元，每次借款均開立同額之本票，於借 款13萬元那一次即94年12月間才決定將其所有之系爭不動產 設定最高限額80萬元抵押權。一開始訴外人花旗銀行曾聲請 拍賣系爭不動產（即本院100年司執字第13537號強制執行案 件），當時伊曾提出4 紙本票參與分配，但因訴外人花旗銀 行撤回執行，故告吳育家之債權未獲清償，4 紙本票尚未取 回，近日已委請代書辦理拍賣抵押物等語，資為抗辯，並聲 明請求判決駁回原告之訴。
三、原告主張被告吳日正前於85年12月19日與原債權人財將公司 簽訂「附條件買賣契約書」，約定以分期付款方式購買1989 年式BMW牌自小客車一輛，約定價金新臺幣(下同)66 萬元， 自86年1月15日起至87年12月15日止，每月一期，每期給付2 萬7,500元，按月15日付款，並簽發面額50 萬元之本票一紙 ，作為擔保。詎被告自87年9月15 日起即未依約還款，尚欠 本金9萬0,400元，及自87年9月16 日起至清償日止之遲延利 息及違約金未清償，財將公司於99年11月1 日將系爭債權讓 與訴外人長鑫資產管理股份有限公司，長鑫資產管理股份有 限公司於104年2月9 日再將系爭債權讓與原告之事實及被告 吳日正於95年3月23日將其所有系爭不動產設定80 萬元最高 限額抵押權予被告吳育家之事實，業據原告提出與所述相符 之附條件買賣契約書、本票、債權讓聲明書、土地登記第二 類謄本等為證，且為被告吳育家所不爭執，另被告吳日正已 於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀爭執，均視同自認，復經本院依職權向新北市中和地政 事務所調取系爭不動產所有權移轉登記相關資料，核閱無誤 ，有該地政事務所104年9月22日新北中地籍字第0000000000 號函檢附該所95年中瑞登字第060 號土地登記資料在卷可稽 ，堪認為真實。是本件應審酌者為：原告主張被告二人就系 爭不動產所為最高限額抵押權80萬元之設定，係出於通謀虛 偽之意思表示，依法無效，有無理由？
四、本院判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件 原告主張其係被告吳日正之債權人，且被告吳日正雖於95年 3月23日，將其所有之系爭不動產設定最高限額80 萬元之抵 押權予被告吳育家，然被告二人應無設定抵押權之真意，依 民法第87條第1 項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，其意思表示無效，兼之被告吳日正怠於行使請求塗 銷登記（回復原狀）之權利，為保全原告對被告吳日正之債 權，爰提起本件確認被告二人就系爭不動產所為最高限額抵 押權關係不存在，乃經被告吳育家否認並以前詞置辯。是自 形式上而為觀察，兩造間顯就系爭不動產最高限額80萬元抵 押權設定之有效與否互有爭執，致系爭不動產之抵押權法律 關係要非明確，且其究否出於通謀虛偽，關乎被告吳育家應 否將系爭不動產最高限額80萬元抵押權登記塗銷，連帶影響 原告得否聲請就系爭不動產強制執行而獲清償之權利，由是 以觀，原告就被告二人有無抵押權設定之真意，乃至被告間 就系爭不動產所為之抵押權設定關係究否存在，當有確認利 益。從而，原告提起本件確認被告二人就系爭不動產所為最 高限額80萬元之抵押權關係不存在，尚無不合。 ㈡次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，應 由該第三人負舉證責任。若該第三人為原告，先不能舉證以 證明其主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。本件原告主張被 告吳日正就系爭抵押權之設定行為，係與被告吳育家通謀而 為虛偽意思表示，既為被告吳育家所否認，依法應由原告就 此利己事實負舉證責任。查，本件原告係以被告吳日正早於 87年9月間違約，積欠原告本金9萬0,400元及自87年9月16日 起至清償日止之遲延利息及違約金未清償及原債權人財將公 司曾對之聲請強制執行，執行無結果後，被告吳日正即於95 年3月23日將系爭不動產設定最高限額80 萬元抵押權予被告 吳育家為由，主張被告吳日正係為避免強制執行，方與被告 吳育家藉由通謀虛偽之意思而為系爭抵押權之設定，然經本 院於104年10月22 日言詞辯論期日當庭曉諭原告對被告二人 間設定系爭抵押權之行為有無其他證據證明是通謀虛偽意思 表示，原告竟當庭表示「沒有」，本院實不能僅憑原告主觀 上之憑空妄想、無端挑剔被告二人間之法律關係（抵押權設 定），即謂其關此主張業已獲得證明。
㈢從而，原告提起本件訴訟雖有確認利益，然原告既未舉證以 明其主張為真，則其徒憑前揭毫無根據之主觀臆測，提起本 件確認系爭不動產最高限額80萬元之抵押權設定無效，並請 求塗銷系爭不動產最高限額80萬元抵押權之登記，即無理由 ，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 阮弘毅
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