臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第401號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳韋智
選任辯護人 柯士斌律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第930 號），本院判決如下：
主 文
陳韋智共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年玖月；未扣案之門號０九七七三八九八二０號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳韋智明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為下列 犯行：
㈠陳韋智與女友石曉薇共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意聯絡（石曉薇所涉本次犯行，另經臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官簽分偵辦），於民國103 年9 月5 日中午12時 40分許，由陳韋智以其所有之門號0000000000號行動電話作 為聯絡工具，撥打張智偉所持用之門號0000000000號行動電 話，向張智偉兜售海洛因，張智偉為供己施用，遂與陳韋智 達成交易海洛因之合意。俟張智偉於同日中午12時50分許， 抵達陳韋智址設基隆市○○區○○路000 ○0 號3 樓住處外 之樓梯口後，再由石曉薇於該時、地，以新臺幣（下同）1, 000 元之價格，販賣海洛因1 包（淨重0.1450公克）予張智 偉以牟利（張智偉所涉持有第一級毒品犯行，業經本院以10 4 年度基簡字第235 號判決論處罪刑在案），石曉薇並將收 取之價金轉交予陳韋智收受。
㈡許聰華為購毒供己施用，於103 年9 月8 日上午10時前之某 時許，撥打陳韋智所有之上開門號行動電話，向陳韋智表示 欲購買海洛因，陳韋智遂基於販賣第一級毒品以營利之犯意 ，同意販賣海洛因予許聰華，雙方因而達成交易海洛因之合
意。俟許聰華於同日上午10時許，抵達基隆市中山區中和路 「大慶大城社區」外某網咖之門口後，由陳韋智於該時、地 ，以1,000 元之價格，販賣海洛因1 包（淨重0.2190公克） 予許聰華以牟利（許聰華所涉持有第一級毒品犯行，業經本 院以103 年度訴字第695 號判決論處罪刑在案）。二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案據以認定被告陳韋智犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述 證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第930 號卷第3 頁 反面、第4 頁、第11頁至第12頁、第61頁至第62頁，本院卷 第24頁反面、第25頁、第37頁至第38頁），核與證人張智偉 、許聰華於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見上開偵字 第930 號卷第31頁、第51頁至第52頁、第68頁至第69頁，同 署103 年度毒偵字第1535號影卷第31頁、第32頁，同署103 年度毒偵字第1539號影卷第6 頁反面至第7 頁反面、第30頁 ），復有基隆市警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民 用航空局航空醫務中心103 年9 月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、103 年9 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品 鑑定書各1 份及張智偉前揭行動電話畫面翻拍照片2 張、10 3 年9 月5 日扣案毒品照片1 張、103 年9 月8 日查獲現場 及扣案毒品照片5 張等附卷可憑（見上開毒偵字第1535號影 卷第10頁至第12頁、第17頁、第19頁、第53頁，上開毒偵字 第1539號影卷第9 頁至第11頁、第17頁、第18頁、第52頁） 。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證 被告前開出於任意性之自白與事實相符。
二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險
之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。經查 ，被告於本院審理時已明白供承：伊販賣毒品之利潤，係從 中賺取自己施用的量等語（見本院卷第25頁），足認被告於 前揭時、地，分別透過石曉薇或親自交付海洛因予張智偉、 許聰華等行為，主觀上均係基於營利之販賣意圖所為。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪 ）。被告持有第一級毒品之低度行為，各為販賣第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與石曉薇間就事實欄一㈠所示之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之減輕：
1.被告於警詢、偵查及審判中均自白前揭販賣第一級毒品犯行 ，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
2.次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例 第4 條第1 項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由
刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」， 不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告前揭販賣海洛因予他人之次數 僅有2 次，且其販賣之金額均為1,000 元，販賣之數量則分 別為0.1450公克、0.2190公克，僅得供施用數次，較諸販毒 集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額， 且被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段 ，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之 販毒集團重大。其既非販賣第一級毒品之大盤或中盤商，則 其販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀 諸其販賣第一級毒品行為造成社會整體侵害之程度尚非鉅大 ，而所犯之各次販賣第一級毒品罪，雖皆依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，然減刑後之最輕法定本刑仍 為有期徒刑15年，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯 非不可憫恕，縱使量處減刑後之法定最低刑度有期徒刑15年 ，仍嫌過重，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其犯罪情狀，就其前揭犯行，爰依刑法第59條之規定，均 予以酌量減輕其刑度，並遞減之。
㈤爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被 告為圖賺取不法利益，竟販賣海洛因予他人，致使毒害蔓延 ，本應予以重懲，惟念及被告於警詢、偵查及本院審理時始 終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手 段，及其智識程度、生活狀況（均見本院卷第38頁反面被告 於本院審理時之自述），暨販賣第一級毒品之次數、數量、 金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行 刑，以示懲儆。
㈥沒收：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係 採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以 專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為
限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365 號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規 定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按 罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑 事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人 之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係 指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件 該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各 共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成 立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別 審酌刑法第57條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共 同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。對於「一 部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦 均相同。因犯罪所得之物應予沒收，係針對行為人不法利得 之對應措施，屬應報主義之產物，應有罪責原則之適用，此 犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預 防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則 或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人 。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無 、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相 當原則（最高法院104 年度台上字第2762號判決意旨參照） 。末按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事 訴訟法第266 條定有明文，係起訴效力關於「人」的範圍， 亦屬法院所得審判之「對象」範圍限制，法院基於不告不理 之原則，不得對於不是檢察官起訴所指被告以外之人，進行 審判、處刑，否則，即違反憲法第16條所保障之人民訴訟權
（被告防禦權和聽審權），亦難謂符合同法第8 條第1 項之 正當法律程序規定；法院如對於非屬起訴對象之人，未經合 法審判程序，即於判決主文內，諭知罪或刑之宣告，其判決 自屬違背法令。故對檢察官所指被告以外之人，未經合法審 判程序，即一併於判決主文內，對之為連帶沒收之諭知，即 有違誤（最高法院104 年度台上字第2811號判決意旨參照） 。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之 毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字 第1223號判決意旨參照）。經查：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） 係被告所有，且該門號係其犯如事實欄一㈠、㈡所示犯行時 使用之門號，此據被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第 24頁反面、第36頁反面），核屬被告所有供本案犯罪所用之 物，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，分別在各罪項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。至被告雖係與石曉薇共犯如事實欄一㈠ 所示之犯行，然石曉薇並非本院所得審判之對象，依前揭說 明，爰不為連帶沒收之諭知。
2.前揭販賣毒品之對價各1,000 元，雖均未扣案，然依被告於 偵查及本院審理時供稱：石曉薇於103 年9 月5 日將海洛因 1 包交付予張智偉後，所收取之1,000 元，已由石曉薇轉交 給伊；伊販賣海洛因予許聰華之部分，係由伊親自收取現金 等語（見上開偵字第930 號卷第62頁，本院卷第37頁反面） ，足認前揭對價均係被告因犯罪所得之財物，故依上開說明 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在各罪項 下分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
3.至張智偉、許聰華雖分別於103 年9 月5 日、同年月8 日經 警查獲其等持有第一級毒品犯行，並扣得前揭向被告購得之 海洛因各1 包（淨重各為0.1450公克、0.2190公克；驗餘淨 重各為0.1433公克、0.2168公克），惟揆諸上開說明，該2 包毒品均非被告被查獲之毒品，自無庸宣告沒收銷燬，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。