臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第197號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 高曉如
選任辯護人 郭百祿律師（法律扶助律師）
被 告 李淑芬
李小梅
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第2063號、104年度偵字第168號），本院判決如下：
主 文
高曉如犯公然猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之紅色胸罩壹件沒收之。李淑芬、李小梅均無罪。
事 實
一、高曉如平時在基隆市○○區○○街00號水公主小吃店從事陪 酒、唱歌等工作，嗣基隆市警察局第一分局忠二路派出所（ 以下簡稱忠二所）、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所（ 以下簡稱八斗子分駐所）及基隆市警察局第三分局七堵派出 所（以下簡稱七堵派出所）共同聯合擴大執行取締色情勤務 ，於民國103年5月19日晚上8 時許，由上開七堵派出所警員 羅晉鴻、翁坪山、上開八斗子分駐所警員張基文及民眾李宗 明等4 人喬裝男客，前往上開小吃店以消費名義，實為調查 取締色情勤務，詎上開小吃店坐檯小姐高曉如處於該小吃店 內不特定人得以隨即開門入內或透過門上玻璃窗窺探內部而 共見共聞之第3 號包廂內，竟基於意圖供人觀覽，公然為猥 褻行為之犯意，主動向在場喬裝男客之警員羅晉鴻提議玩「 擲骰子脫衣遊戲」，旋高曉如與羅晉鴻以擲骰子決定勝負之 方式，約定若羅晉鴻擲輸，應賞給小費新臺幣（下同）100 元，若坐檯小姐擲輸，則應自行脫去身上衣褲1 件，雙方並 以瓜子數量做為計算之方式，惟坐檯小姐高曉如先後各擲贏 3次擲輸3次，遂先後將連身洋裝褪至腰際，露出只著紅色內 衣即紅色胸罩之上半身胸部，繼而將其穿著紅色內衣即紅色 胸罩脫下到腰際，露出胸部2點，並於最後1次時，將內褲從 洋裝裡面脫到膝蓋處，露出下體，接著轉身跨坐在羅晉鴻大 腿上，用胸部磨蹭羅晉鴻的臉，並問要不要繼續玩，足以刺 激或滿足在場客人之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感之 猥褻行為，亦得到羅晉鴻肯定的答案，之後，乃要求羅晉鴻 先就其擲輸部分付清小費，共計300 元，之後，坐檯小姐高 曉如旋即脫下紅色內衣即紅色胸罩放置一旁，此時，羅晉鴻 見狀，立刻拿起該件女用紅色內衣即紅色胸罩1 件拋向對面 另一警員翁坪山持有扣案，警員翁坪山隨即起身大喊「警察
，不要動」等語，並聯絡在外待命之上開忠二所所長李惠煌 、上開二分局第一組巡佐周文均及其他員警入內拍照蒐證， 因而當場查獲上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查、起訴。
理 由
壹、被告高曉如之有罪部分
一、證據能力部分：
㈠按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯 罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即 證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無 證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據 ，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某 種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第 3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據 ，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能 力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判 決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證 據能力部分說明如下：
⒈被告高曉如之辯護人爭執關於被告高曉如之犯罪事實係警 員翁坪山、羅晉鴻2 人設計「陷害教唆」所致，因此所取 得之證據資料，應不具有證據能力云云部分：
⑴按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且 又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案 方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之 保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非 不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種 誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕， 一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行 為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始 萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其 手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否 定其因此取得之證據資料有證據能力。後者，又稱為機 會教唆，係指警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪 行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於 行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維 護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定 程序，自應認其有證據能力（最高法院95年度台上字第 4538號、102年度台上字第3041號判決要旨參照）。
⑵經查，證人即當日喬裝男客之員警羅晉鴻於本院104年7 月23日審判程序時證稱：103 年5月19日晚上8點，我支 援一分局忠二路派出所去查緝色情，我當時是任職於基 隆市警察局第三分局七堵派出所，那是我們分局業務組 指派，這個情資是忠二路派出所那邊的情資，內容大概 就是說有人檢舉那邊有女侍脫衣陪酒，當天晚上跟翁坪 山一起去查緝的，我們是穿便服喬裝客人要消費，就有 卡啦OK的服務人員帶我們進去包廂，應該是左邊第1 間 ，服務生就問我們要幾個小姐，我們就說請服務生安排 ，陸陸續續就有小姐進來坐檯，期間就是有服務生送小 菜，開始放音樂，坐在我旁邊的小姐閒聊之後後面問我 要不要玩擲骰子的遊戲，我問她說怎麼玩，她說如果她 贏了我就要付100 元給她，如果她輸了她就要脫一件衣 服下來，跟我玩這個擲骰子的遊戲，她邀約我之後，我 就說好，跟妳玩玩看，我記得我跟她玩了3或4次，我有 贏了3 次，她就開始把她身上的外衣脫掉，再脫內褲脫 到大腿這邊，她衣服是連身的衣服，最後一件就是脫裡 面的內衣，露出胸部裸露上半身，她有達到妨害風化猥 褻的程度，我們就趕快由另外一個人聯絡請在外面附近 支援的制服警察進來臨檢盤查等語明確（見本院104 年 度訴字第197 號卷，以下簡稱本院卷，共二卷，卷一第 60至76頁），核與證人即當日喬裝男客之警員翁坪山於 本院104年7月23日審判程序時證稱：有人檢舉說那邊有 脫衣陪酒的情事，我們所長指派我跟三分局的羅晉鴻一 起進去，我進去以後，大家在那邊喝酒，喝一喝就有女 子提議玩骰子，她輸１次她脫１件，我們輸的話不知道 是100元還是200元要給她，一個服務生帶我們進到那個 包廂，帶我們進去的那個告訴我們消費方式，那天好像 就一個女子邀羅晉鴻玩骰子，玩到最後那名女子輸了把 內衣脫掉以後，我就通知人在外面的同事進來，那天跟 羅警員玩骰子的那個女孩子好像是穿綠色衣服這個（高 曉如），高曉如主動提議要玩骰子，那天現場扣到高曉 如的內衣，她自己脫下來的，因為她輸了，所以她脫下 來以後我們才通知同事進來，我只看到她把衣服拉下來 等語等語之證述情節大致符合（見本院卷二第76頁反面 至第90頁），亦與證人即當日喬裝男客之警員張基文於 本院104年9月24日審判程序時證稱：當時是由李惠煌所 長召集我們，其中有我、羅晉鴻、翁坪山、另一個人我 真的不曉得是何人（我們4 個之前都互不認識），所長 李惠煌事前也沒跟我們說要去取締哪一家，當時李惠煌
所長是在忠二路派出所會客室先講好要去取締色情場所 ，但是地點還不知道，後來是我們出發之後，我跟翁坪 山警員去到現場才知道是要取締水公主，其中就有小姐 提議說要玩骰子，當時我也有玩，有幾個碗公我不記得 ，因為太久了，只記得當時我們有警員大喊不要動的時 候，我們就趕快撤開了，當時我們約定的遊戲方法是如 果我們輸的話，就給壹佰元，如果小姐輸的話，就要脫 一件衣服，後來有贏有輸，有一個小姐就脫自己的上衣 及內衣，我們沒有幫她脫衣服，是小姐自己脫的，在玩 遊戲過程中，我們其中有位同事忽然喊不要動，我們就 趕快打行動電話叫外面的人進來支援，在玩的時候沒有 表示是警員身份，講不要動的時候，我們才說我們是警 察等語之證述情節亦大致符合（見本院卷一第155至172 頁），再互核與證人即當日喬裝男客之民眾李宗明於10 4 年10月22日審判程序時證稱：我跟周文鈞巡佐是高中 同學，之前他邀我一起去「曉之戀（音譯）」喝酒，去 訪查有無脫衣陪酒的行為，當天我們先去忠二路派出所 ，李所長有表明用意，我們就一起去那邊，我記得我唱 了2、3首，我在唱歌有感覺到有胸罩在拋的動作，後來 有聽到說不要動，我就停止唱歌，停止一切動作坐在那 裡，有聽到骰子在碗裡敲擊的聲音，誰在玩我沒仔細看 等語之證述情節亦大致相符（見本院卷二第4 至27頁） 。從而，足見本件喬裝男客員警羅晉鴻至本案水公主小 吃店消費之過程中，係被告高曉如主動提議玩「擲骰子 脫衣遊戲」，並非警方人主動提議，應堪認定。準此， 警方偵辦本案過程所運用之偵查技巧，應屬前揭所稱之 「釣魚」，而非「陷害教唆」，是現場扣得之女用紅色 內衣1 件（即女用紅色胸罩），自應有證據能力，是辯 護人主張本案係陷害教唆，與事實不符，應尚無可採。 ⒉被告高曉如之辯護人爭執警方並未徵得上述小吃店負責人 同意即進入上址搜索，上開搜索自於法不合，所取得之扣 押物自無證據能力云云部分：
⑴按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條 例第11條第3 款規定，係指警察機關於公共場所或指定 處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取 締、盤查及有關法令賦予之勤務，為警察依同條例第14 條規定，為達成法定任務得為之勤務方式之一，與刑事 訴訟法規定，司法警察及司法警察官於法定不及報請核 發搜索票之情況，得就住宅或其他處所逕行搜索、緊急 搜索，惟事後尚須呈報檢察官、法院審核之情形，迥不
相侔。然因警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警 察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機 檢查、盤查之立法本意，故除法律另有規定外，警察人 員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、 合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之， 其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障 ；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成 或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾 越必要程度（司法院大法官會議釋字第535 號著有解釋 可資參照）。又按，民國90年12月14日公布之釋字第53 5 號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務 之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉， 已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第 11條第3 款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢 實施之手段，例如檢查、路檢、取締或盤查等不問其名 稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自 由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤 之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救 濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權 利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效 ，此觀該釋憲文所揭示：前述條例第11條第3 款之規定 ，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維 護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備， 有關機關應於本解釋公布之日起2 年內依解釋意旨，且 參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發 事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌 並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。又依據上 開釋憲意旨，而於92年6月25日制定公布、同年12月1日 開始施行之警察職權行使法，亦於第6、7條明定在符合 一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所， 得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人 、車，檢查身體及所攜帶之物）。由此可知，警察在92 年12月1 日警察職權行使法開始施行前依法所為之盤查 勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查 等動作。再警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具 有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該 盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以 確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制 之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後， 如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒
品）時，依刑事訴訟法第88條、第130 條，本得加以逮 捕及搜索；而刑事訴訟法第133 條亦明定可為證據或得 沒收之物，得扣押之。是警方所查扣之證物，若符合法 定程序所取得之證物，自具有證據能力；而警察機關得 於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢 查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警 察勤務條例第11條第3 款定有明文，而依上揭條例所實 施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。蓋 「臨檢」係基於警察勤務條例所賦與之警察職權，其目 的係取締行政違法及預防刑事犯罪行為之發生，其作用 則為嚇阻犯罪及發覺現行犯。次按犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯，不問何人得逕行逮捕之；又 因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露 有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴 訟法第88條定有明文。又按現行犯，不問何人得逕行逮 捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯； 檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕 行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及 其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1、2項、第 130條亦分別定有明文。
⑵查，本案係因司法警察依執業經驗，而合理懷疑「水公 主小吃店」有經營色情之嫌疑，乃喬裝顧客進入「水公 主小吃店」消費調查後，發現該店從事妨害風化之犯罪 行為，隨即表明警察身分，並當場以現行犯逮捕被告等 情，業據證人羅晉鴻、翁坪山、張基文、李宗明證述明 確（理由均詳如後所述），再互核與證人李惠煌於本院 104年9月24日審判程序時證稱：這個案子當時是我在忠 二路派出所任內所查獲，是我們忠二路派出所負責辦理 ，這個案件是我在忠二路派出所任內所查獲，因為我們 轄內類似這樣色情行業的場所很多，我們經常前往臨檢 ，我帶隊前往龍安街「水公主」臨檢時，進去包廂經常 發現包廂裡面的小姐跟客人都很慌張，有時候甚至於會 拉拉衣裙或是從客人的身上離開，都很慌張，就我執業 上的判斷，我認為這樣的場所應該有經營色情的嫌疑， 後來我就規劃勤務，因為一分局的員警長期在轄內臨檢 ，都會讓業者認出來，我們在執行查緝行動時，我就請 二、三分局及我們派出所員警，外觀上看起來比較不像 警察的人，由他們喬裝進入消費飲酒，探訪看是否有妨 害風化的嫌疑，當下我就指定身後的三位員警去執行，
因為我怕洩密，員警由我召集，我召集大家到場之後， 由我做勤前教育，所謂勤前教育就是我告知他們地點（ 他們在來的時候都不知道地點），然後告知店內狀況， 可能店內從事什麼行為，我們進去探訪大家要注意什麼 重點，看經營模式是否有出場或脫衣陪酒，如果他們有 脫衣服，我們要注意蒐證，看拍照或把他們所脫的衣服 我們做個控制，然後由他們進去消費，如果有這樣的情 況，我另外帶一隊人，有制服、有便服，我們是埋伏在 店外，等他們通知，如果有的話，我們衝進去裏應外合 ，查獲這個案件，他們進去之後，我記得他們進去之後 很快，應該半個小時左右，我就接到員警的通知，說有 脫衣抓到了，我就帶隊往裡衝，在包廂裡面就是我們同 事及他們從業人員，我有點忘記當時是扣一件內衣還是 內褲，就是他們有脫就對了，我們進去把現場控制好、 做蒐證，相關紀錄做好之後，把他們帶回製作筆錄，我 們員警製作書面報告，把該案件移送，我們的擴大臨檢 ，一個月有好幾次，我們去就是擇定地點，以本案這家 來講，應該有超過三次臨檢。因為我們的目標擇定都蠻 散的，事實上這間不是我忠二所的轄區，是南榮所的轄 區，當初我是忠二所的所長，因為我們臨檢任務編組是 混合編組，有時候我們會去臨檢南榮所的轄區，有時候 我們會去臨檢延平所的轄區，因為我們怕地區性的問題 ，所以我們會任務編組，臨檢部分不怕被認出來，因為 我們都穿著制服，但是查緝的時候，我們怕被認出來， 就是便服混合編組，沒有越區問題，我們沒有事先協調 ，因為我們這個都已經簽請分局長核准，而且我們在執 行查緝越區的時候，分局長已經同意，三個所長都已經 協調過，就是誰有線索誰抓，水公主這件經由我帶隊發 現的，沒有其他的線報或檢舉，是因為我至少有三次去 臨檢，有發現剛才講的情形，所以才打算發動查緝，10 3年5月19日去取締之前，沒有向法院申請搜索票，因為 我們司法警察喬裝酒客，進去當場發現犯罪嫌疑，就以 現行犯逮捕，執行搜索扣押，我們進去喬裝酒客探訪， 那是公共場所，公眾得出入場所，我們進去也不見得會 查到犯罪嫌疑，但是當下我們喬裝酒客的人都具有司法 警察身份，他們發現犯罪嫌疑時，他們當場發動逮捕， 然後執行搜索扣押，我們是進去探訪，發現有犯罪嫌疑 ，我們程序是一步一步來的，我們沒有設定說我們進去 一定會發生什麼事情，說不定我帶隊臨檢，我發現的是 一個部分，他們進去探訪，什麼都沒有也有可能，我們
不能預設立場說我們這次進去，一定要怎麼做，我負責 召集同仁，因為我們同仁都是司法警察，現場情況是否 要發動臨檢、搜索、扣押、逮捕，這是現場他們去發動 的，我是在外面做外應，他們是有發現犯罪嫌疑，需要 支援，我們衝進去支援，我這個地方的角色是這樣，那 個時候她有涉嫌脫衣陪酒，妨害風化，已經構成刑事違 法，我們當場以現行犯逮捕，像這樣的案件，不管賭博 、電玩或色情，我們查獲，我們的行政科是主管八大行 業，我們只要查獲類似的案件，會請行政科的長官到現 場來會同指導我們這個案件的偵辦，是基隆市警察局總 局的行政科等語之證述情節明確（見本院卷一第155至 172頁），核與證人周文鈞於104年10月22日審判程序時 證稱：我是第二分局，當時時任忠二所所長李惠煌，我 們三個單位還是四個單位配合查緝，協商後我們的部分 我出我同學李宗明作為掩飾、掩護我們的客人，我們同 事喬裝客人，地點由忠二所選定，我去探訪，同仁部分 就是負責錄音錄影，李宗明負責作一個正常的客人掩飾 我們的身分，他不做任何相關查緝工作，只是掩護我們 ，協商好之後由忠二所李所長選定目標，該目標我們也 不是很清楚，畢竟是他想的，我們去的時候就在外面等 候進去探訪的這幾各同仁，假如有探訪到確切的妨害風 化要件的情況時，我們負責後面的支援，剛開始我沒有 進去，我是在外面待命當機動組，後來裡面的同仁跟我 們說有錄到相關的證據，我們就進去做臨檢的動作等語 之證述情節亦大致符合（見本院卷二第6 頁反面），足 見，被告高曉如仍在上開犯罪現場之情形下，警察本亦 得依現行犯逮捕被告並以無令狀之附帶搜索方式合法將 可得為本案重要證據之女用紅色內衣1 件扣押之，所為 實施之強制處分核與前開規定並無不合，且未逾越必要 之程度，要難謂係違法。從而，本件員警因逮捕被告並 實施「附帶搜索」，而扣得之女用紅色內衣1 件證物， 並未違反法定程序取得，自有證據能力；至於本件員警 因執行扣押所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表， 亦屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且一有 扣押之情形，本件員警即毫無例外必須製作此種文書詳 實記載扣押之物品、數量、所有人或持有人等資訊，某 種程度亦可認為具有例行性，並無顯有不可信之情況， 爰依刑事訴訟法第159 條之4第1款規定，自亦有證據能 力。是辯護人主張本案搜索於法不合，所取得之扣押物 自無證據能力云云，亦無可採。
⒊被告高曉如及其辯護人爭執警員翁坪山、羅晉鴻所製作之 職務報告非屬刑事訴訟法第159 條之4第1款之「公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書」，且公訴人亦未舉證證 明上開文書係「於可信之特別情況下」所製作之文書，亦 不符該條第3 款文書得為證據之要件，故上開職務報告應 屬無證據能力云云部分：
按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，非供述證據，並無傳聞法則規定之適用， 如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序 ，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號 、6153號判決意旨參照）。查，本件卷附之職務報告（見 偵卷第7 頁、第75頁）雖屬被告以外之人於審判外之書面 陳述，然查上開報告書係證人羅晉鴻、翁坪山就當日偵查 經過整理成書面之報告資料，與本案待證事項具有自然之 關連性，且均經證人即本案承辦員警羅晉鴻、翁坪山於本 院審判程序時已具結之證述明確（均詳如後述），復迭經 被告高曉如及其辯護人、檢察官之對質詰問，且已依法踐 行將上開職務報告書向被告、辯護人、檢察官提示並告以 要旨之保障訴訟當事人權益之程序周詳，本院審酌證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之重大 瑕疵，縱證人羅晉鴻、翁坪山因時日久遠，該記載內容與 本院審判程序時之證述內容有所出入，亦非即將上開職務 報告內容捨棄而全部不採，否則即有違經驗法則、論理法 則，兼衡上開職務報告係案發當日，其等於記憶猶新之鮮 明清晰的情況下直接作成，與事實發生日之距離較接近， 此觀諸證人羅晉鴻於本院104年7月23日審判程序時證稱： 職務報告是103年5月19日製作的，我跟翁坪山，翁坪山打 ，我有看，看完之後一起蓋章，所長叫我們再寫一張是認 為那個部分是小姐跟我在玩的，要確認真正的情形，他要 求我講出來，跟翁坪山確認我的部分，他們打完之後讓我 看過，我們兩個再來蓋章，我是把當時的情形跟翁坪山講 ，翁坪山把大概的情形記錄下來，沒有完整都打上去，那 是檢察官在問我的時候，我回想的時候就是把我印象中當 時的情形陳述給檢察官聽，露出下體部分只有我看見而已 ，所以我沒有記載在職務報告裡面，因為我那時候認為說 這個部分沒有妨害風化供其他人都看得到，因為她坐我旁 邊，只有我看到而已，所以這個部分我就沒有陳述在職務 報告裡面等語明確（見本院卷一第64頁反面、第84頁反面 至第85頁），互核與證人翁坪山亦於同日審判程序時證稱 ：（提示偵卷第75頁職務報告）職務報告是我做的，第7
頁是我先寫的，2 張職務報告，第二份是因為要加上去羅 晉鴻的部分，所以再寫第二份的職務報告等語之證述情節 亦大致符合（見本院卷一第79頁反面、第85頁），是本院 認上開報告書供為證據資料之一，應屬適當，均俱有證據 能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本判決其餘所引用之下列證據資料（包 含供述證據、文書證據等），均無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且被告高曉如、選任辯護人、檢察官於本院 審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包 括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執， 而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷一第29頁 反面至第31頁；卷二第19至22頁），經核亦無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等 ，均俱有證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告高曉如，固不否認有上揭時地，坐檯陪酒等事實， 惟矢口否認有何公然猥褻之行為，辯稱：那天他們進來喝酒 ，他們告訴我說是他們朋友生日，當天我有告訴他們因為我 喝醉了，我不想喝了，結果他們就硬拉我硬拉我的手臂，就 很大聲說妳們幹麻要脫我的衣服，這時候警察就剛好進來， 我當時並沒有脫衣服，衣服上在我的身上，可能因此警察認 為我們有在玩脫衣服，當時裡面還有兩個小姐，因為他們拉 我的內衣，將我的內衣強拉脫落，我當時有大叫，現場還有 其他2 位小姐在場，他們可以作證我當時確實沒有脫衣服， 我是被酒客硬拉的，這時候警員就進入包廂內，酒客脫我紅 色的內衣的時候，硬將我的內衣丟給另一個酒客，這時候警 察就進入包廂，但是警察到包廂的時候，我的衣服還在我的 身上云云。
選任辯護人亦辯稱：案發地點係在基隆市○○區○○街00號
水公主小吃店3 號包廂內，該包廂為一密閉之空間，雖有木 門可供出入，惟該包廂內所發生事情之全部經過情形，並非 不特定人或多數人得以共見共聞，顯然與刑法分則中公然二 字之意義不符，且證人翁坪山、羅晉鴻2 人既為本案取締警 員，與被告係立於敵對之關係，具有利害關係，其等之證述 顯難立於客觀公正之立場，其證述自難以採信，祈請諭知被 告高曉如無罪之判決云云。
㈡本院查：
⒈辯護人雖主張案發地點之包廂為一密閉空間云云，且共同 被告李淑芬並於104 年10月22日提出該包廂木門內外照片 共計2 張供參（見本院卷二第36至37頁），惟查： ⑴本件「水公主小吃店」係一公開營業場所，有基隆市政 府101年9月28日基府產商字第0000000000號函1 份在卷 可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2063 號卷，以下簡稱偵卷，第42至43頁）。又查，本件案發 地點之店內3 號包廂之門係木製，門上裝設有玻璃，玻 璃中間為透明鏤空，自包廂外可透過該處隨意窺視包廂 內部情形，此有現場照片3 張在卷可佐（見偵卷第48頁 上圖、第50頁下圖、第51頁上圖），是依上開偵卷照片 及被告李淑芬提供之照片，二者照片相互對照觀之，該 包廂木門上之玻璃雖係呈現霧狀，然透過該玻璃中間之 鏤空處，確可清晰窺視包廂內之活動情況無訛。 ⑵又該包廂門雖有喇叭鎖，然該店內3 號包廂之門並未上 鎖，任何人均可輕易推門而入之事實，業據證人羅晉鴻 於103年6月19日偵查時證述：該包廂為木門，木門沒有 上鎖，木門上有玻璃窗，從外面可以看到裡面，我們在 裡面期間，會有人來來往往送酒菜，也有其他客人從走 廊進進出出，都可以從窗戶看到我們這間情形等語之證 述綦詳（見偵卷第80頁反面）；及證人羅晉鴻於本院10 4年7月23日審判程序時證稱：包廂的門就是一個木門， 我記得上面有個開口可以看到裡面的情形等語（見本院 卷一第63頁反面）；證人羅晉鴻續於104 年10月22日審 判程序時證稱：門是確定沒有鎖，因為他們小姐有進進 出出，因為我們注意在玩樂，玩得高興的時候就沒有注 意到門有沒有關，門是開開關關的等語之證述明確（見 本院卷二第11頁反面），與證人翁坪山於本院104年10 月22日審判程序時證稱：包廂的門有關起來，進進出出 ，沒有上鎖，還是有打開，門上面有一個玻璃，那個玻 璃可以看得到裡面等語之證述情節大致符合（見本院卷 二第13頁反面），再互核與證人張基文於本院104年10
月22日審判程序時證稱：門是確定沒有鎖，因為他們小 姐有進進出出等語之證述情節亦大致吻合（見本院卷二 第14頁），與證人李宗明於本院104 年10月22日審判程 序時證稱：小姐有進進出出，詳細數量我沒有記，我印 象中一開始是有兩個先進來，後來她們進進出出，我沒 有記，我看到的是小姐都自己進來，沒有人帶進來等語 之證述情節亦大致相符（見本院卷二第8 頁正反面）， 並有現場查獲照片影本14張（見偵卷第45至51頁）、基 隆市○○街00號「水公主小吃店」現場圖1 紙（見偵卷 第44頁）、基隆市政府101年9月28日基府產商字第0000 000000號函1 份（見偵卷第42至43頁）、基隆市警察局 臨檢紀錄表1 份在卷可佐（同上卷第36至37頁）。復酌 ，被告高曉如於103年5月20日偵查時供述：沒有鎖門， 每個人都可以進來等語明確（見偵卷第67頁），與證人 黃雪娥於本院104年7月23日審判程序時證稱：「（問： 木門上面的玻璃可以看得到裡面的情形？）是」等語之 證述情節綦詳（見本院卷一第60至76頁），是本件案發 地點之上開小吃店內3 號包廂係一公眾得出入之場所， 應堪認定。
⑶職是，辯護人以上詞置辯，核與事實不符，洵難憑信。 ⒉又查，被告高曉如於103年5月20日警詢時即坦承：我只有 露胸部要讓客人吸胸部，並沒有脫衣服等語明確綦詳（見 偵卷第16頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1 件 在卷可稽（見偵卷第31至33頁、第34頁、第35頁、第77頁 ），亦有扣案之被告高曉如所有之紅色內衣即紅色胸罩1 件在案可查，且依社會一般正常觀念，被告高曉如露出胸 部供客人吸吮，已足以刺激或滿足在場客人之性慾，並引 起普通一般人之羞恥惡感，且觀諸證人羅晉鴻於103年6月 17日偵查時證述：當時我們2 人進入店內，接待的人先引 我們入包廂，再問我們說要點幾位小姐，我問一個小姐多 少錢，她說一個坐檯1小時300元，酒菜錢另算，並介紹4 個小姐給我們，沒多久小姐就進來了，她們對我們敬酒， 坐我左邊的小姐對我做挑逗的動作，並提議要玩骰子，比 大小輸的人喝酒，我輸了3次喝3杯酒以後，我右邊的高曉 如就對我提議不要喝酒了，提議要玩骰子，輸的人要給她 100元，她輸的話就脫1件衣服，我就同意，翁坪山坐我對 面，後來我一次贏，高曉如就把連身洋裝從肩膀卸下來， 脫至腰際，露出上半身，剩下一件胸罩，第2 次我輸我就 給她100元，第3次我贏，高曉如就把胸罩卸到腰際，露出
胸部二點，後來我又贏了1 次，她就把內褲從洋裝裡面脫 到膝蓋處，我看到她露出下體，她的洋裝跟胸罩當時在腰 際，內褲在膝蓋處，那時她就轉身跨坐在我大腿上，用胸 部磨蹭我的臉，並問我要不要繼續玩，我告訴她你又沒脫 下來怎麼繼續玩，她叫我把輸她的300 元拿出來，我拿出 300 元以後，她就把胸罩脫下來，放在她身旁椅子上，我 看到之後，就把胸罩拿起來丟給對面的翁坪山，翁坪山見 已經達到公然猥褻的程度，就表明身分，大喊「警察，不 要動」，高曉如聽到我們是警察，就趕快把衣服、內褲都 拉上來，我告訴她我們是警察不可以亂動，就發生一些拉 扯，小姐們就一起要往門外衝，我們就擋在門口，翁坪山 就打電話請外面的4、5個制服警察進來，當時一陣混亂， 是她主動邀我玩比大小脫衣，親她的胸是她主動用胸部磨 蹭我的臉，胸罩是她主動脫的，也沒強拉她的胸罩，手臂 是因為我們已經表明身分，她們想往外跑時我們做阻擋的 動作，可能有拉扯動作，並不是拉扯她的手臂，強脫她的 胸罩等語之證述明確綦詳（見偵卷第80至81頁）；及證人 羅晉鴻於本院104年7月23日審判程序時證述：當天晚上跟 翁坪山一起去查緝的，我們是穿便服喬裝客人要消費，就 有卡啦OK的服務人員帶我們進去包廂，應該是左邊第1 間