臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度簡上字第82號
上 訴 人 高嘉孺
訴訟代理人 平敏雄
被上訴人 清新科技股份有限公司
法定代理人 陳聯傳
訴訟代理人 林雯琦律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年
8 月13日本院嘉義簡易庭103 年度嘉簡字第585 號第一審判決提
起上訴，並聲請就假執行部分先行辯論及裁判，本院就假執行部
分於民國104 年10月21日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命給付，准於上訴人提出新臺幣叁拾壹萬叁仟捌佰玖拾捌元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人聲請意旨以：因原審判決命上訴人應將坐落嘉義縣大 林鎮○○段○○○○○○地號土地，如原審判決附圖所示編 號A 部分面積8 平方公尺磚造圍牆門柱及花圃、坐落同段一 五一之一九地號土地如原審判決附圖所示編號B 部分面積2 平方公尺之RC磚造、坐落同段一五一之一九地號土地如原審 判決附圖所示C 部分面積66平方公尺RC磚造管理室、坐落同 段一五一之一九、一五一之六零、一五一、一五一之六一地 號土地如原審判決附圖所示D 部分面積10平方公尺磚造鐵絲 網圍牆、坐落同段一五一之六三、一五一之六四、一五一之 六五、一五一之六七、一五一之六八、一五一之六九、一五 一之七零、一五一之七一、一五一之七三地號土地如原審判 決附圖所示D1部分面積19平方公尺磚造鐵絲網圍牆拆除，並 將該部分之土地返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人新臺 幣（下同）6580元，及自民國104 年4 月16日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人應自104 年4 月 16日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付被上訴人34 6 元，並依職權宣告假執行，然未依照臺灣高等法院暨所屬 法院93年法律座談會提案民事類第22號研討結果闡釋之「惟 為避免被告因假執行之結果受到難以回復之損害，宜由法官 依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告得供擔保免為 假執行。」之原則辦理，如被上訴人持原審判決聲請假執行 拆除系爭房屋後，即對上訴人造成無法回復之損害，縱上訴 人上訴獲勝亦無從回復權利。又本件拆屋還地事件，上訴人 縱於原審未為聲請准供擔保免為假執行之請求，則在本院民 事執行處尚未有實際拆除系爭房屋之執行行為前，上訴人自 得聲請供擔保免為假執行等語，並聲明：上訴人願供擔保請
求免為假執行。
二、被上訴人則以：原審依法為假執行之宣告並無違誤，且上訴 人於原審從未釋明因假執行而受有不能回復之損害，亦未提 出願供擔保免為假執行之聲請，故上訴人聲請供擔保免為假 執行為無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：駁回上訴人免 為假執行之聲請。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判；對於簡易程序之第一審判決提起上訴及抗告，其上訴 及抗告程序，準用第三編第一章之規定；又法院得依聲請或 依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假 執行，民事訴訟法第455 條、第436 條之1 第3 項、第392 條第2 項分別定有明文。又被上訴人聲請假執行拆地上物返 還土地部分，本院民事執行處已定104 年10月底現場履勘執 行乙節，為兩造所不爭執。按地上物一經拆除，即難以回復 原狀，縱得回復原狀，花費亦鉅，此為吾人於日常生活上可 得之經驗，上訴人稱如不准其供擔保免為假執行，恐受有難 以回復之損害，應堪採信，是上訴人於本院聲請宣告准其供 擔保後，免為假執行，按諸上揭規定，即無不合。被上訴人 雖以前詞置辯，然查，上訴人於原審固未聲明如受不利判決 ，願供擔保請求宣告免為假執行，原審亦未依職權宣告，惟 上訴人既已提起上訴，依民事訴訟法第455 條規定即得聲請 就假執行之上訴，先為辯論及裁判，被上訴人之抗辯並無理 由。而原判決主文第二、三項不當得利部分計算至104 年10 月16日到期部分，合計8,656 元（6,580 ＋346 ×6 ＝8,65 6 ），審酌各級法院辦案期限實施要點規定本件辦案期間（ 第二審）為2 年，在可能審理而宣告免為假執行之期間，被 上訴人可能受有遲延損害，按法定利率年息5%計算，被上訴 人因本件不當得利免為假執行可能受有之損害額約為866 元 （8656×2 年×5 ％＝866 元，元以下四捨五入）。另原判 決主文第一項返還土地部分之價額為313,032 元（見本院卷 第153 頁原審104 年9 月15日裁定）。爰酌定313,898 元（ 866 ＋313,032 ＝313,898 元）之擔保金額，准許上訴人預 供擔保後，免為假執行。
四、據上論結，本件就供擔保免假執行部分之上訴為有理由，依 民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 周欣怡
法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 林秀惠
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