臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度勞訴字第15號
原 告 蔡周麗珠
訴訟代理人 戴雅韻律師
被 告 嘉義市政府
法定代理人 涂醒哲
訴訟代理人 蔡碧仲律師
複代理人 楊朝圍律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國104年9月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一○四年四月二十日起至回復原告職務之前一日止，按月於各該月次月十日前給付原告新臺幣貳萬陸仟陸佰肆拾貳元，及自各該月次月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第二項得假執行，被告以新臺幣拾捌萬陸仟肆佰玖拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國84年1月5日起，任職於被告之嘉義市交通觀光 處公有路邊停車開單員乙職，103年11月間改任內勤，擔 任核對憑單之工作（即用電腦核對車號及寄發停車費催繳 單）。詎104年3月間，原告突接獲被告函文，預告原告僱 用期限至104年4月20日止，但未敘明何理由預告終止勞動 契約。於104年4月14日調解不成立後，被告於次日即104 年4月15日交付離職原因為勞動基準法（下稱勞基法）第 11條第5款之離職證明書與原告，惟原告對於所擔任之工 作並無不能勝任之情形，被告亦未說明並舉證證明原告有 何勞基法第11條第5款所定不能勝任之情形，被告終止僱 傭契約，自不合法。
（二）按勞基法第11條第5款所稱「勞工對於所擔任之工作確不 能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀 上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於 其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況 下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』， 有最高法院96年度台上字第2630號民事裁判要旨參照。原 告對於所擔任之工作並無不能勝任之情形，被告亦未舉證 證明原告有何不能勝任之情形已如前述。退萬步言，參諸 上開最高法院裁判要旨，被告在未使用勞基法所賦予保護
之各種手段後，仍無法改善情況下，仍不得終止勞動契約 ，被告終止僱傭契約為不合法，兩造僱傭關係應仍存在。（三）被告無終止僱傭契約之事由，兩造僱傭關係應仍存在，是 被告無故終止，致其受領勞務遲延，原告仍得依民法第48 7條規定請求報酬。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
1、原告並無不能勝任工作之情形：
(1)原告本擔任路邊收費停車場開單員之工作，因職業傷害尚 未恢復原有之工作能力，處長探視時亦知此情，故要原告 做清潔工作，原告認符合原告之能力，同意此工作，然第 一天上班，卻要原告做櫃台、收錢、接電話等工作，依被 告所提附件一解聘具體理由及證人盧本能證述，原告應做 之工作包括「接受民眾以電話及電腦查詢停車費及臨櫃收 費、編制相關收費財務報表、聯絡業務、開單員排班值勤 路段、開單資料併檔、編製收費員薪資勞健保清冊及各項 收費庶務工作、接受民眾陳情案件等、須具備熟悉電腦操 作技能及有與民眾良好應對溝通能力…」，而依上開說明 及證人盧本能證詞，此工作必須熟悉電腦操作技能，且其 當時並無派專人來指導，只有管理員會去了解狀況，原告 前並非做此工作，亦不會電腦，被告未派專人指導，竟要 求原告隨即處理上開如此多之業務，豈非強人所難。 (2)又原告於櫃台工作未久，即改做核對憑單之工作，104年 原告只有做核單的工作而已，且原告在做核對憑單工作的 時候，不需要對外處理其他事情，均經證人盧本能證述在 案。然被告所提附件一之解聘具體理由及104年1月1日至 2月28日平時考核表之負責、協調、便民等，竟係就原告 並未從事之工作為考核，被告之考核顯非實情，原告僅為 核對憑單之工作，並無不能勝任之情形。
(3)原告自103年11月間已改任內勤，擔任核對憑單之工作， 此被告亦自承，是被告以原告不能勝任收費員「開單」業 務，依勞基法第11條第5款規定終止契約，無理由至明。 2、被告之考核並非事實，原告並無不能勝任工作之情事已如 前述，再退步言，被告並未告知原告不能勝任工作，亦未 將103年及104年之考核告知原告，並為證人盧本能到庭結 證屬實，是依最高法院96年度台上字第2630號民事裁判要 旨，實難謂符合解僱最後手段性原則，被告終止原告勞動 契約，於法不合。
3、原告於100年3月15日職行執務時受傷，有勞工保險職業傷 病門診單為證，且嘉義基督教醫院2015年4月22日診斷證 明書記載「目前仍膝蓋疼痛，無法從事勞務工作，建議繼
續復健治療」。原告既因遭遇職業災害而致傷害，為職業 災害勞工，且尚未痊癒，本件亦無職業災害勞工保護法第 23條所列情形，依勞基法第59條第1項第2款規定「勞工在 醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。 」，被告自不得於原告因公受傷醫療期間，以不能勝任工 作為由，終止勞動契約。
4、被告以行政院勞工委員會78年台勞動三字第012424號函釋 主張被告不受勞基法第13條之限制，惟上開函釋已載明「 應至其工作能力恢復之期間為限」，而所謂「工作能力恢 復」係指「原勞動契約所約定之工作」，此參見行政院勞 工委員會（90）台勞資二字第0021799號函釋「查勞動基 準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工 於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。」即 明，依上開嘉義基督教醫院診斷證明書所載，原告尚未恢 復原勞動契約約定工作之工作能力，被告主張不受勞基法 第13條之限制，顯有誤會。
5、被告先援引勞委會78年台勞動三字第012424號函釋，主張 復健非勞基法第59條之醫療期間，復主張法院不受行政機 關函釋之行政命令拘束，前後矛盾，不當至明。至其援引 之臺灣高等法院臺南分院99年度勞上字第2號判決，該判 決係認定勞工之傷害與車禍事故間不具相當因果關係，且 其傷害並不影響其原有工作之工作能力，與本案無涉。 6、原告自84年1月5日起持續任職嘉義市交通觀光處公有路邊 停車開單員乙職近20年，此「路邊停車開單員」對於雇主 事業單位顯係具有持續性之需要，並非只有臨時性、短期 性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要者，原 告從事之工作具有「繼續性」，且兩造間勞動契約均接續 簽訂未中斷長達近20年，屬於不定期契約，於原訂期限屆 滿後仍繼續存在，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束，有 最高法院102年度台上字877號民事判決、臺灣高等法院臺 南分院97年度勞上易字第16號民事判決參照。被告早於預 告終止與原告之勞動契約前即已對外招募新進員工，再就 原告並未從事之工作為考核，而據此不實之考核終止與原 告之勞動契約，被告濫用權利，顯有違誠信原則，茍可如 此，試問勞工之權益將如何保障？
（五）並聲明：1.確認原告與被告間之僱傭關係存在。2.被告應 自104年4月20日起至回復原告職務之前1日止，按月於各 該月次月10日前給付原告新臺幣（下同）26,642元，及自 各該月次月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。3.訴訟費用由被告負擔。4.第二項聲明，原告願
供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告有勞基法第11條第5款所定不能勝任之情形，被告自 得終止契約：
1、按兩造間訂立之僱用契約書第2條記載原告之工作內容為 ：「負責路邊停車收費開單、業務管理及臨時交辦事項等 業務。」，又依嘉義市政府公有路邊收費停車場臨時人員 工作規則第33點規定：「收費員收費標準為每人每月實際 開立停車繳費通知單金額新台幣壹拾壹萬元。」，惟原告 自100年3月間公傷後，不良於行，不便在戶外長時間走動 、站立，即無法從事收費員之主要業務「開單」，亦無從 滿足前揭工作規則所訂之收費標準。
2、又原告去年終考核綜合評分79分，乙等，有年終考核表可 稽，104年1月1日至2月28日之平時考核總分僅61分，丙等 ，亦有平時考核表可參，足徵原告工作能力顯有不足。且 原告長期無法出外收費開單，無法列入全體收費員之績效 統計。
3、原告既為受僱勞工，自負有完全給付勞務之義務，當須主 動學習業務並配合業務分配，豈能以「不會電腦」、「沒 有做過」、「害怕收錢」為由規避，能謂拒絕勞務給付之 正當理由？又交通觀光處之收費工作，均係由內部同仁間 彼此互相教導，而原告卻不願主動學習，業經科長盧本能 證述甚詳，故原告辯稱被告未派人指導云云，顯非屬實。 4、是以，原告身體狀態既無法從事僱用契約之主要業務，且 其因工作能力不足，內部考核分數較低，難以忠誠履行勞 務給付之義務，客觀上對於所擔任之工作確不能勝任，核 與勞基法第11條第5款規定相符，被告自得於預告後終止 契約。
（二）被告已符合最後手段性原則，預告後終止勞動契約即屬合 法：
1、原告公傷後，無法從事僱用契約之收費員開單業務，被告 已先安排原告轉內業，內業須負責報表編製、民眾電話應 對、辦理內部人事、薪資、管理等諸多事項，有職掌表可 參。惟原告對內業業務卻遲遲無法上手，其個性不能圓融 處理對外民眾電話往來，被告亦無其他適當工作可供安置 （僅有內、外業兩種），僅能暫時讓原告專職從事核對憑 單之簡易庶務，惟此造成收費員勞逸分配不均，不宜長期 給予差別待遇，被告實已盡最大努力仍無法改善情況，祇 能預告後終止勞動契約，合於最後手段性原則，自非法所 不許。
2、又觀之考核表，考核分數之項目甚多，諸如品質、時效、 主動、便民等10項參數，開單量僅為參數之一，其他內業 人員亦是使用同一表格評定考核。故被告綜合原告之工作 表現，依主管之專業判斷，核給104年1月1日至2月28日之 原告平時考績分數61分、丙等，應足以證明原告不能勝任 工作。準此，原告既不能勝任工作，被告盡最大努力亦無 法改善情況，已符合最後手段性原則，預告後終止勞動契 約即屬合法。
3、原告復職起初即被要求從事內業之工作，並非僅有核對憑 單，不僅有科長盧本能之證述可稽，亦為原告所自認：「 …第一天去的時候，被告就叫我做櫃檯、收錢、接電話的 工作」等語，足徵原告後來專職處理核對憑單，乃被告已 盡最後手段性仍無法改善之結果，被告自得依勞基法第11 條第5款規定，預告後終止勞動契約。至原告辯稱其只須 核對憑單，不得用未從事之工作為考核云云，屬倒果為因 之解釋，尚不足採。
（三）原告已於103年11月間復職上班，已非勞基法第59條所定 醫療期間，被告不受勞基法第13條之限制：
1、按縱認上訴人遭遇系爭車禍事故係屬職業災害，且其所受 之傷害與職業災害具有相當之因果關係，惟依本院審認並 無違憲或與現行法令相違之行政院勞工委員會函釋（78年 台勞動三字第012424號）：「勞動基準法第59條所稱醫療 期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後 續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。」可 知勞動基準法第59條所稱醫療期間，係指應至勞工之工作 能力恢復為止。而如上所述，上訴人於96年6月下旬即已 能工作，從而縱使上訴人於96年8月8日仍須前往醫院為復 健之醫療行為，揆諸上開函釋意旨，應認已不在勞動基準 法第59條所定醫療期間，有臺灣高等法院臺南分院99年度 勞上字第2號判決意旨參照。
2、經查，原告固於100年3月15日執行業務受傷，並請長期公 傷假，惟其業已於103年11月間復職上班，可以工作，縱 有持續之復健行為，依前揭高等法院判決意旨，亦非屬勞 基法第59條所定之醫療期間，被告自不受同法第13條不得 終止契約之限制。則原告佯稱屬其因公受傷之醫療期間， 被告不得終止契約云云，應屬誤會，洵無足採。 3、原告援引之勞委會78年台勞動三字第012424號、90年台勞 資二字第0021799號函，性質均為行政命令，依司法院釋 字第216號解釋意旨參照，法官依法獨立審判，不受行政 機關見解之拘束。且勞委會90年台勞資二字第0021799號
函未考量具體個案之差異，得否適用於本件，顯非無疑。 又原告已同意轉任「內業」工作數月，工作內容業經兩造 合意調整，若仍舊以受傷前「外業」之內容來判斷原告是 否恢復工作能力不啻違反誠實信用原則，對被告顯失公平 ，亦使原告得藉此永久規避勞基法第11條，架空被告之解 僱權，即無從落實勞基法第1條規定「保障勞工權益，加 強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法目的，故本件 應無勞委會90年台勞資二字第0021799號函之適用，至為 明顯。
4、原告受傷迄今已4年多仍未回復，其提出之診斷證明書僅 說明原告之追蹤治療日期並建議復健，惟復健診療是否足 使原告回復身體機能，或原告已無治療回復之可能，純屬 保養及延緩退化之治療，尚有疑問。若原告現從事之復健 行為，純屬保養及延緩退化之治療，參照臺灣高等法院99 年度勞上字第13號判決意旨，即非屬醫療期間，被告自不 受勞基法第13條之限制。
5、又依職災保護法第23條，係以「職業災害勞工」為保護主 體，而何謂「職業災害勞工」法無明文，解釋上應參酌勞 基法第59條、第13條為同一解釋，其主體必須限縮為「職 業災害醫療期間之勞工」，方有保護之必要性，並非只要 「曾受」職業災害之勞工，均得當然主張之。蓋若不予限 縮，對於沒有保護必要性之「職業災害勞工」（如已不在 醫療期間內，或已經康復者），仍賦予職災保護法第23條 之效力，則無異過度限制雇主之解僱權，違反誠實信用原 則，當非立法者之本意。此外，觀諸職災保護法第23條第 2款規定：「二、職業災害勞工經醫療中止後，經公立醫 療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者」得作為 終止勞動契約之事由，則舉重以明輕，對於已經不在醫療 期間而能正常工作之職業災害勞工，雇主更無不得終止勞 動契約之理。
6、綜上，原告雖於100年3月15日因公受傷，惟其經診療後， 業已於103年11月19日復職工作，縱然須持續復健，依臺 灣高等法院臺南分院99年度勞上字第2號判決意旨，已不 在勞基法第59條所定之醫療期間，顯無受保護之必要，則 被告自不受勞基法第13條、職災保護法第23條之限制，昭 然甚明。
（四）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，被告 願供擔保，請准免予假執行。3.訴訟費用由原告負擔。三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告自84年1月5日起在被告處擔任開單收費員，而於100 年3月15日執行業務時受傷，於100年3月15日至103年11月 18日期間請長期公傷假在家療養，並於103年11月19日復 職上班，改任內業，後來專職處理核對憑單之工作，至10 4年4月20日遭被告解僱。
2、兩造間之僱用契約書自103年1月1日起至同年12月31日止 ，而104年之勞動契約並未有正式書面契約。（二）爭執事項：
被告終止與原告之僱傭關係是否合法？
四、本院之判斷：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段 定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態 者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度 台上字第1240號判例意旨參照）。經查原告主張兩造僱傭 關係存在，被告否認之，而原告法律上地位之不安，得藉 此確認之訴訟加以去除，則原告提起本件之訴即確認判決 之法律利益，先予敘明。
（二）被告辯稱因原告無法勝任工作，依據勞動基準法第11條第 5款規定，於104年4月20日合法解僱原告等詞，原告則主 張並無不能勝任工作情事，經查原告自84年1月5日起在被 告處擔任開單收費員，而於100年3月15日執行業務時受傷 ，於100年3月15日至103年11月18日期間請長期公傷假在 家療養，並於103年11月19日復職上班，改任內業，後來 專職處理核對憑單之工作等情，為兩造所不爭執之事實， 雖被告辯稱因原告無法勝任收費中心之其他工作，方將之 調往專職處理核對憑單之工作等語，並提出年終考核表（ 本院卷第61頁）及平時考核表（本院卷第63頁）為證，惟 查該考核表僅有分數之記載，並未明確指出原告有何不能 勝任工作之具體證據，自無法以此認定原告有不能勝任工 作之情事。
（三）經查傳訊上開考核表之評分直屬長官盧本能到庭說明原告 有何不能勝任工作情形時，證述:根據同仁所說的有一些 問題出現才會打乙等，經同仁反應及就我知道原告沒有主 動幫忙，也不想學習，認為自己只是做核單工作；沒有跟 原告說工作不是只有核單，還有其他工作；沒有跟原告說 如果沒有辦法做其他工作，可能以不能勝任工作而解僱等
情（本院卷第119頁），則證人盧本能僅係根據同仁轉述 及反應認定原告有無不能勝任工作情事，並非實際知悉原 告是否能勝任工作，且證人盧本能未告知原告須做核單以 外的工作，亦未告知原告如果沒辦法做其他工作，可能遭 解僱一節，即率斷認定原告不能勝任工作，於法無據。（四）被告另聲請傳喚同仁即證人張雅鈴證明原告有不能勝任工 作情事，惟其到庭證述:指導原告收費及接電話工作，原 告是可以勝任工作，只是比較慢一點，後來原告換到核單 的工作，覺得原告做得很好，沒有聽到主管或同仁反應因 為原告無法做其他工作，要將原告調到核單的工作，原告 只做核單的工作並沒有比其他員工輕鬆，因為核單的工作 是很傷眼睛的等詞（本院卷第189至193頁），則證人張雅 鈴之證詞無法證明原告有不能勝任工作情形，則被告以勞 動基準法第11條第5款規定解僱原告為不合法。（五）末按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務 ，仍得請求報酬。」，民法第487條前段定有明文，被告 終止僱傭關係為不合法，已如前述，原告每月薪資為27, 600元，有勞工保險被保險人投保資料表可稽（本院卷第 16頁），則原告請求確認僱傭關係存在，及期間每月薪資 26,642元及利息，於法有據。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在為有理由， 則原告依據勞動契約之法律關係，請求被告給付違法終止僱 傭關係期間之薪資及利息，為有理由，應予准許。六、原告聲明本判決第二項部分願供擔保，請求宣告假執行，被 告則聲明願供擔保，請求宣告免為假執行，則自104月4月20 日起至本判決宣判加計送達及確定日期，假設被告不上訴之 情況下約為7個月，原告得請求之金額為186,494元（計算式 :26,642×7＝186,494），未逾50萬元，應依職權宣告假執 行，並准被告提供上開金額為擔保，免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結 果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 葉昱琳