臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第481號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳泰維
選任辯護人 劉榮治律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3304號），本院判決如下：
主 文
吳泰維持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命拾包（驗餘淨重合計叁拾點伍零玖公克）、咖啡包壹佰肆拾伍包（驗餘淨重合計壹仟肆佰陸拾陸點柒貳公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋拾個、咖啡包之包裝袋壹佰肆拾伍個，均沒收。 犯 罪 事 實
一、吳泰維明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之犯意，於民國104年5月5日23時許，在 址設嘉義市○區○○路000號「歌神KTV」內，同時向真實姓 名年籍不詳綽號「小花」之成年女子，以新臺幣（下同）1 萬元之代價，購入愷他命10包，另以2萬元之代價，購得含 微量愷他命成分之咖啡包145包，供自行施用而持有之。嗣 於104年5月7日20時30分許，在嘉義市西區四維路與興達路 交岔路口前，為警見吳泰維行跡可疑，上前盤查，其在未有 偵查犯罪職權之公務員發覺前，當場主動交出上揭愷他命10 包扣案（驗餘淨重合計30.509公克，驗前純質淨重合計20.0 58公克），且於警詢時坦承持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之犯行，並經警得其同意執行搜索，當場在其所駕駛之 車牌號碼000-0000號自用小客車右駕駛座腳踏墊處，扣得上 開咖啡包40包，另在該車後座腳踏墊處，扣得前揭咖啡包10 5包，共計145包（驗餘淨重合計1466.72公克，然因純度未 達1%，無法估算純質淨重），對於未發覺之上開犯罪自首而 接受裁判。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查檢察官、被告吳泰維及其辯護人就 本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力 ，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表 示意見，本院審酌證據作成時之情況，均核無違法取證或其 他瑕疵，並俱與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為 以之作為證據為適當，各應有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見警卷第1至6頁，偵卷第14至17頁，本院 卷第45至47頁、第63至67頁、第95至106頁），復有搜索同 意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各1份、查獲物品照片26張在卷可按 （見警卷第13至17頁、第25至29頁）。又扣案之白色結晶粉 末10包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均驗出確含有愷 他命成分（驗餘淨重合計30.509公克，驗前純質淨重合計20 .058公克）乙節，此有該院104年6月25日高市凱醫驗字第34 106號藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第33至34頁 ）；另扣案疑似毒品之咖啡包145包，經送內政部警政署刑 事警察局檢驗，鑑定結果為隨機抽取其中2包，檢出微量愷 他命（Ketamine）成分（驗餘淨重合計1466.72公克）等情 ，亦有該局104年6月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在 卷可考（見偵卷第32頁正反面），並有愷他命10包、咖啡包 145包扣案可資佐證。
二、又被告於104年5月7日22時30分許，經警徵得其同意採集其 尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈愷他 命陽性反應乙節，亦有同意書、嘉義市政府警察局第一分局 北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、該公 司濫用藥物實驗室-高雄104年5月26日濫用藥物檢驗報告（ 報告編號：KH/2015/00000000）各1份在卷可佐（見警卷第 23至24頁，偵卷第35頁），足證被告供稱原係為自己施用之 目的方購入愷他命一情非虛，參以本案無任何證據足以證明 ，被告係以營利為目的而購入愷他命，依罪疑惟輕原則，應 為被告有利之認定，亦即認定被告並非於最初販入愷他命時 係意圖營利而販入扣案毒品。是依上揭補強證據已足認被告 所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有
第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）按販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非 法持有；進階為意圖販賣而持有；再進而成販賣未遂；終 至販賣既遂。雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當 然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情 形。故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在 ；其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發 生法規競合現象。是於行為人非法持有達一定數額之大量 毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出 ，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出，祇 有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏證 據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其 量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有 出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連出 售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為 罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對於 被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性 之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、 釐清、認定，而得予以依刑事訴訟法第300條規定，變更 起訴法條（最高法院102年度台上字第534號、103年度台 上字第704號判決意旨參照）。
（三）查本件檢察官認被告持有扣案之愷他命10包、含微量愷他 命成分咖啡包145包，係犯毒品危害防制條例第5條第3項 之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，且被告於警詢、偵查 、本院準備程序時，均坦承涉犯同法第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪嫌（見警卷第1至6頁，偵卷第14至 17頁，本院卷第45至47頁、第63至67頁）。然查，被告於 警詢時僅供稱：伊尚未打算愷他命毒品每包要賣多少錢， 咖啡包毒品每包價格，市價大約4、500元等語（見警卷第 5頁），依其所言，就愷他命毒品部分，尚難逕以認定被 告有營利之意圖，至就咖啡包毒品部分，被告亦僅陳稱市 價為若干而已，而未提及是否欲以上揭市價販賣，從而， 自無從以被告於警詢時所述，即認被告有營利之意圖。且 被告於偵查中自承：基本上是不要損失就好了，可能就是 以成本把它賣掉等語（見偵卷第15頁），復於本院審理時 供承：伊沒有營利的意思，沒有要賺取何利益，僅打算就 購入之愷他命及咖啡包按照原來的數量及價格賣出，趕快 處理掉，不要虧錢就好，而要向伊購買愷他命時，不用1 次購買10包，也可以買1包，伊於104年5月7日為警查獲前 ，僅施用一些數量之愷他命，不到1包，故其中1包數量有
比較少，約僅剩下900元之價格，而該包雖仍要賣出，但 會看使用的數量來賣900元，亦即按照購入的數量、價格 依1,000元之比例賣出，並無要以購入價格更高賣出，另 就扣案之咖啡包145包，要購買的人也沒有購買包數的最 低限制，可以購買1包購買，大約每包賣135元，虧一點點 錢沒關係等語（見本院卷第99至102頁），足徵被告並無 藉此牟利之意圖，故前揭公訴所指，雖有未合，惟其基本 社會事實同一，揆諸上開實務見解，逕以變更起訴法條即 可，並經本院當庭告知所犯法條（見本院卷第104頁）。（四）被告於104年5月7日20時30分許，為警見其行跡可疑，上 前盤查，其在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，當場主 動交出持有純質淨重合計20公克以上之愷他命10包扣案， 並於警詢時坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯 行乙節，業據被告於本院審理時所自承（見本院卷第97頁 ），並有警詢筆錄、本院電話記錄表各1份附卷可憑（見 警卷第1至7頁，本院卷第83頁），是被告對於未發覺之前 揭犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其 刑。
（五）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，本件 被告應係涉犯同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨 重20公克以上罪，業經認定如上述，從而，被告自無同法 第17條第2項減輕規定之適用，附此敘明。
（六）茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告前於104年間，因 持有毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年 度嘉簡字第568號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，並於 104年5月4日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，詎仍不知悔改，復犯本件持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之罪，殊不足取，惟念其坦承犯行， 持有之數量、期間，犯罪所生之危害，暨其自稱大學肄業 之智識程度，從事房仲業務，與父母、太太同住，經濟狀 況為勉持，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或 持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未 另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，
特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，故依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三 、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒 品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最 高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判 決意旨參照）。扣案被告所有之愷他命10包，及含微量愷 他命成分之咖啡包145包，純質淨重合計達20公克以上， 業如上述，自均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收。
（二）又上開扣案愷他命10包，及含微量愷他命成分之咖啡包14 5包之外包裝袋，均係被告所有持供包裝毒品，具有防止 毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，均係 供本件犯罪所用之物，各應依刑法第38條第1項第2款規定 ，宣告沒收。
（三）至扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖 係被告所有（見本院卷第91頁），然與被告本件持有第三 級毒品純質淨重達20公克以上犯行，無直接關係，業據 被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第98頁），爰不予 宣告沒收（最高法院51年台非字第13號刑事判例意旨參照 ），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書記官 黃怡惠
附錄法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。