給付貨款
臺灣南投地方法院(民事),重訴字,102年度,50號
NTDV,102,重訴,50,20151029,3

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第50號
原　　　告　 福州躍昇鞋業有限公司
法定代理人　 王秀葉
訴訟代理人　 黃建閔律師
被　　　告　 禾懋企業股份有限公司
兼法定代理人 黃英俊
訴訟代理人　 謝宜伶
共　　　同
訴訟代理人　 朱文財律師
上列當事人間給付貨款事件，本院於民國104 年9 月24日言詞辯
論終結，茲判決如下：
主 文
被告禾懋企業股份有限公司應給付原告新臺幣陸佰肆拾叁萬零玖佰叁拾陸元及自民國一百零二年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告禾懋企業股份有限公司負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行，但被告禾懋企業股份有限公司如以新臺幣陸佰肆拾叁萬零玖佰叁拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能 力依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第46 條第2 項定有明文。而依中華人民共和國民法通則第36條規 定：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享 有民事權利和承擔民事義務的組織。次按非法人之團體，設 有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第 3 項亦有明定。經查：本件原告為依大陸地區法律設立之有 限公司，具中華人民共和國法人資格，有企業法人營業執照 、福建省福州市閩江公證處2013閩證內字第1852號公證書、 財團法人海峽交流基金會民國102 年中核字第045596號證明 書各1 紙附卷足憑（見本院卷二第144 至147 頁），是以， 原告雖為未經許可之大陸地區法人，不具法人格，然依民事 訴訟法第40條第3 項規定，於本件訴訟中有當事人能力，應 堪認定，被告抗辯原告不具當事人能力等語（見本院卷二第 137 頁），殊非可採。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之



基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明 文。經查：原告起訴時原請求被告應連帶給付原告新臺幣（ 下同）8,636,431 元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算利息（見本院卷一第5 頁），嗣因 TMR-001 鞋款不良品提付仲裁判斷，原告於103 年8 月12日 以民事縮減訴之聲明暨陳報狀聲明：㈠被告禾懋企業股份有 限公司（下稱禾懋公司）應給付原告7,484,440 元及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈡被告黃英俊應給付原告7,484,44 0元及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢前二項請 求，如被告其中一人已履行給付，他被告免給付義務。㈣第 一、二項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二 第120 至121 頁）。核原告所為訴之聲明變更，係屬減縮應 受判決事項之聲明且基於給付貨款之同一基礎事實，與上開 規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：
㈠被告禾懋公司自99年1 月起至100 年6 月止向原告購買鞋子 ，依兩造間承攬與買賣混合契約，積欠原告款項達9,344,43 2.55元，且原告自98年7 月10日起至100 年3 月3 日止，代 被告支付模具費用1,291,998.24元予訴外人興南豐、金信、 精密、申元等模具廠，另扣除被告禾懋公司先前返還之2,00 0,000 元，被告禾懋公司總計欠原告8,636,430.79元，經原 告催告付款後，兩造於101 年3 月間口頭協議就TMR-001 之 訂單爭議，保留536,430.79元，惟被告應自101 年4 月起， 就8,100,000 元分18個月清償，詎被告未依約付款，兩造復 於101 年8 月27日再次協議（下稱系爭協議），雙方約定就 型號TMR -001貨品有無不良品由公正第三人仲裁，被告則應 於101 年9 月底給付所積欠之貨款。嗣經仲裁判斷書認定後 ，扣除原請求TMR-001 貨品款項部分，原告於本院縮減訴之 聲明為7,484,440 元，惟被告仍未清償。本件交易方式是由 被告提供大底、氣墊給原告加工，原告加工後再賣回給被告 ，兩造採FOB 模式，原告主張依買賣與承攬混合契約為請求 。又系爭協議為類似調解的契約，協議當事人為被告黃英俊 ，故被告黃英俊有為被告禾懋公司共同承擔債務的意思，被 告黃英俊與原告訂立系爭協議，因給付目的相同，故被告間 屬不真正連帶關係。
㈡本案原告陸續出貨後，大部分貨款被告均未給付，故剩餘2, 404 雙成品鞋，原告無給付義務，原告也未列為本案請求之



款項，被告自無從主張扣抵。被告應於給付貨款後，始有權 要求原告交付2,404 雙成品鞋，且成品鞋有被告專利商標， 置放多年，已無任何價值，倘被告主張仍有價值，應由被告 負舉證責任。又庫存氣墊亦無任何價值，至於TPU 、TPU 半 插係由被告無償提供，被告主張TPU 單、氣墊單、TPU 半插 仍有價值，均應由被告負舉證責任。本件被告置放氣墊、大 底在原告處，依照兩造之協議，被告應自行取回氣墊及模具 ，原告前已屢次催告被告應將氣墊及模具取回，被告均拒絕 取回剩餘模具（被告有取回一部份模具），並非因原告阻礙 之故，況氣墊、大底均有被告公司專利商標，被告棄之不用 又要以顯無價值之物主張抵銷，顯屬無稽。
㈢被告抗辯未歸還氣墊總數金額，尚包括TMR-001 之貨款部分 ，惟TMR-001 之貨款業經仲裁確定，被告無從主張抵銷。被 告商機損失部分，因被告遲未付款，係可歸責於被告之事由 ，原告不可能繼續出貨予被告，商機損失僅係被告臆測之詞 。
㈣綜上，爰依承攬與買賣混合契約、不當得利、系爭協議之法 律關係提起本件訴訟，並聲明：⒈被告禾懋公司應給付原告 7,484,440 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。⒉被告黃英俊應給付原告7,484,440 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。⒊前二項請求，如被告其中一人已履行給付，他 被告免給付義務。⒋第一、二項之聲明，願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告抗辯略以：
㈠本件為承攬關係，被告為提供材料、鞋子樣式設計之定作人 ，原告僅是照被告提供樣式加工之加工商，由被告給付含鞋 面、大底、氣墊組合成鞋子的勞務加工費用，部分大底由原 告製作、部分大底由被告提供。被告並否認原告主張HMR 、 H021為被告特有的鞋款分類編號。
㈡有關原告請求所附之證據，被告否認其真正，詳如下述： ⒈99年1 月1 日至100 年6 月30日，原告提供之請款單據中有 3,800,400.26元之金額，並無發票與快遞之編號，被告未收 到該等貨品。
⒉原告所提出之發票即invoice 、裝櫃明細均為其公司內部文 件，其與快遞內部文件，並無被告公司之簽收章，甚至客戶 名稱為METROINTERNATIONAL CO.,LTD. 、HUGE INTERNATION AL LIMITED. 而非被告禾懋公司，無法證明原告確有將貨品 交付被告禾懋公司，更何況原告提出之中華人民共和國海關 出口貨物報關單其上並無出口日期。另就被告發予原告之訂



單而言，原告並未按被告之訂單出貨。
㈢兩造於2012年8 月27日，就本件因承攬爭議有達成系爭協議 ，惟協議內容就未歸還氣墊總數尚未確定，貨款清算亦未完 成，故系爭協議不得作為原告請求權基礎。
㈣就原告請求給付貨款，被告主張抵銷抗辯如下： ⒈系爭協議書第一點，依中華民國仲裁協會102 年仲中聲（和 ）字第010 號（下稱系爭仲裁）仲裁判斷第44頁所示，明載 TMR-001不良品之責任應由原告負責，被告TMR-001鞋款之未 售出成品鞋2,404雙，每雙單價15美金，加計匯率換算共1,0 84,684.8元。原告未交付被告之氣墊成品鞋共2,404 雙，被 告商機損失為669,273.6元。
⒉模具費用部分，98年7 月10日至100 年3 月3 日，原告代為 支付之模具費用1,291,998.24元中，98年7 月10日之模具費 用29,484元已支付，應予以扣除，剩餘之1,262,514.24元， 被告不爭執。按照兩造之前之交易慣例，請求模具費必須事 先歸還欲請求支付貨款之模具，原告未歸還其請求模具費款 項中之大底模具金額534,306.24元。上述模具部分，並應加 計原告保管之橡膠大底模具9 付，每付以被告投入成本80,0 00元計算共720,000 元，總計原告應由其有效主張之貨款扣 除1,254,306.24元。
⒊被告目前尚保留庫存不良品1,434 雙，而TMR-001 訂單短交 427 雙，加計庫存不良品之氣墊大底1,434 雙，被告已將鞋 面與氣墊大底完全分離，此部分之應予以退回之氣墊總數金 額合計671,746.56元。原告並應退還被告不良品1,434 雙鞋 款計476,632.64元。不良品1,434 雙鞋款之處理費用每雙20 0元，共計286,800元，總計原告應由其有效主張之貨款扣除 1,435,179.2元。
⒋氣墊扣款部分，依系爭協議書第2 點「所有之貨款扣除TMR- 001及未歸還之氣墊總數」等語觀之，雙方同意貨款須扣除 「未歸還」之氣墊總數，表示必須由臺灣出口至原告大陸工 廠，若需運回臺灣，必須出具原告保留之先前的進口報價資 料，絕非被告得以自行取回，此可由之前雙方之交易慣例得 證。被告更於101年10月9日以電子郵件告知：「附件為本公 司統計2011年7 月以前所有出貨與躍昇之氣墊總數，煩請查 核確認無誤後將以此數量核算目前要昇應歸還禾懋之氣墊總 數，並得以進一步計算或款餘額。」，已製成之成品鞋，包 括氣墊大底與商標之無形資產均屬於被告，原告既然拒絕歸 還，理當由貨款扣除。未歸還被告之氣墊，於上述協議書附 件載明未歸還氣墊總數金額合計6,560,598.4元。 ⒌被告除已完全支付原告99年1 月1 日以前之貨款外，並分別



於99年2 月12日支付1,053,015 元，99年10月11日支付100 萬元，100 年7 月18日支付500,000 元，總共支付原告2,55 3,015 元，非原告聲稱之2,000,000 元。 ㈤綜上，聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告禾懋公司與原告交易模式為：被告禾懋公司提供鞋子大 底、氣墊與原告加工，原告加工完成後再將鞋子售予被告禾 懋公司。其中大底模具費用應由被告禾懋公司負擔，氣墊如 未用畢，應歸還被告禾懋公司。
㈡原告屢次催告被告取回氣墊，但被告均未取回剩餘氣墊。 ㈢原告自98年7 月10日起至100 年3 月3 日止代被告禾懋公司 支付模具費用1,291,998.24元予訴外人興南豐、金信、精密 、申元等模具廠。
㈣被告禾懋公司已清償原告2,000,000元。 ㈤被告黃英俊於101 年8 月27日書寫系爭協議書，並由原告代 理人即副董事長王建堃簽名確認，系爭協議書為真正。系爭 協議書內容為「TMR-001 不良品責任歸屬雙方同意透過仲裁 程序解決。所有之貨款扣除TMR-001 及未歸還氣墊總數。貨 款清算額預計於九月底完成，並提出償還貨款之清償計劃。 」
㈥其中TMR-001 不良品責任歸屬，前經中華民國仲裁協會102 年仲中聲（和）字第010 仲裁判斷書認定被告禾懋公司應給 付原告755,328元。
㈦氣墊、大底之模具，以及2,404 雙製成成品的鞋子，目前尚 置於原告處。
㈧上開2,404雙製成成品的鞋子，原告尚未向被告請求付款。 ㈨關於99年1月1日至100年6月30日交易，原告交給被告貨物金 額9,344,432.55元中，除3,800,400.26元貨款外，其他被告 均不爭執。
四、兩造爭執事項：
㈠原告以被告禾懋公司與原告成立之契約及被告黃英俊出具之 系爭協議書請求被告禾懋公司與被告黃英俊；基於與被告黃 英俊的系爭協議書請求被告黃英俊基於非真正連帶關係給付 7,484,440元，有無理由？
㈡被告抗辯原告僅提出原告單方出具之invoice 發票，卻無送 貨單據、出貨人簽收等憑證，抗辯有3,800,400.26元，原告 不得主張給付，有無理由？
㈢被告抗辯原告主張之貨款應扣除：2,404 雙未出貨金額1,08 4,684.8 元、商機損失669,273.6 元、未歸還氣墊總數6,56



0,598.4 元、未歸還之大底模具534,306.24元、保管模具72 0,000元、1,434雙不良品未歸還鞋款476,632.64元、拆卸氣 墊671,746.56元、處理費用286,800元，有無理由？ ㈣被告抗辯被告給付原告的金額，並非2,000,000 元，而是2, 553,015 元，應予扣除，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有 明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材 料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產 權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為 單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方 專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給 付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探 求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成， 應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉， 即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承 攬與買賣之混合契約，，關於工作之完成，適用承攬之規定 ，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院102 年 度台上字第553號、99年度台上字第170號判決意旨參照）， 經查：被告禾懋公司係臺灣地區廠商，原告係大陸地區廠商 ，兩造合作模式為被告禾懋公司提供鞋子之氣墊（有時含大 底），由原告加工製成成品鞋後將成品鞋售回予被告禾懋公 司，報價不含氣墊，為兩造所不爭（見本院卷三第86頁）， 又原告以被告禾懋公司氣墊製成之鞋子不得販售於被告禾懋 公司以外之人，為原告陳述在卷（見本院卷二第159頁背面 ），且鞋子的款式由兩造先行確認，被告禾懋公司有一定之 定作指示權，復有訂單在卷可佐（見本院卷二第271至281 頁），故依原告與被告禾懋公司約定之交易模式，不但重在 工作之完成，亦重財產權之移轉，是原告與被告禾懋公司間 應為承攬與買賣之混合契約，應可認定。
㈡又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。民法第345 條第1 項定有明文。原告主張業 已交貨完成，請求被告給付99年1 月1 日至100 年6 月30日 之貨款共9,344,432.55元，被告除就其中3,800,400.26元之 貨款抗辯並未收到貨物外，其餘均不爭執。是原告自應就上 開3,800,400.26元之成品鞋確實有出貨一節負舉證責任。又 被告抗辯之3,800,400.26元分別為99年2 月12日、99年3 月



24日、99年4月30日、99年5月19日、99年6月20日、99年6月 27日、99年8月7日、99年8月23日之發票（即invoice）所示 貨品均未收到（見本院卷一第17頁、第22頁、第24頁、第28 頁、第29頁、第35頁、第35頁、第38頁、卷三第64頁），茲 分述如下：
⒈99年2 月12日部分：原告主張99年2 月12日之貨物以船運寄 送等語，依99年2 月12日之發票（即invoice ）所示，原告 出貨H017至H033型號之成品鞋及黑色橡膠大底160 雙、白色 橡膠大底160雙總計5,871雙，核與中華人民共和國海關出口 日期99年2 月24日之貨物報關單、裝櫃明細大致相符（見本 院卷三第43至51頁），堪信為真，是被告抗辯被告禾懋公司 並未收到貨物等語，難認可採。
⒉99年3 月24日部分：原告主張此部分貨物係以快遞方式運送 ，但未提出快遞簽收等單據以實其說，況99年3 月24日之發 票（即invoice ）所示貨物總數量達5,111 雙，是否得以快 遞方式為之，尚非無疑，原告僅以請款單、invoice 為證（ 見本院卷三第54至55頁），並無其他相關單據為佐，難認其 已盡舉證責任，自不得請求此部分之貨款。
⒊99年4 月30日部分：原告主張此部分貨物係以快遞方式運送 ，但未提出快遞簽收等單據以實其說，而依原告所提出之訂 單，亦與該日期無關（見本院卷二第271 至281 頁），是原 告就此部分，尚未舉證以實其說，難認原告請求該部分之貨 款為可採，故原告自不得請求此部分之貨款。
⒋99年5 月19日部分：原告主張此部分貨物係以快遞方式運送 ，業據其提出福州中貿英聯航空國際貨運代理有限公司之快 遞明細表、由被告公司人員收受簽認之快遞單在卷可憑（見 本院卷三第59至61頁、第28頁），堪信為真，是被告抗辯被 告禾懋公司並未收到貨物等語，難認可採。
⒌99年6 月20日部分：原告主張99年6 月20日之貨物以船運寄 送等語，依99年6 月20日之發票（即invoice ）所示，原告 出貨H036至H037、H048至H053型號之成品鞋總計2,099雙， 核與中華人民共和國海關出口日期99年6 月21日之貨物報關 單、裝櫃明細大致相符（見本院卷三第62頁、第65頁），堪 信為真，是被告抗辯被告禾懋公司並未收到貨物等語，難認 可採。
⒍99年6 月27日部分：依99年6 月27日之發票（即invoice ） 所示，原告出貨成品鞋及鞋墊總計3,710 雙，而原告自承99 年6 月27日之貨物以船運寄送，依原告所提出之中華人民共 和國海關出口日期99年6 月27日之貨物報關單顯示，該次出 口商品為鞋面、鞋墊、吊牌、子母扣及小白紙（見本院卷三



第67頁），兩者顯有不符，又原告所提出之中華人民共和國 海關出口日期99年6 月21日之貨物報關單（見本院卷三第66 頁），固有2,380 雙成品鞋之記載，然該貨物報關單之日期 早於出貨記載日期，不符常情，尚不得作為已經交付被告禾 懋公司之證明。是原告就99年6 月27日之貨物已經交付與被 告禾懋公司一節，並未舉證以實其說，難認可採，自不得請 求此部分之貨款。
⒎99年8 月7 日部分：原告主張此部分貨物係以快遞方式運送 ，業據其提出福州中貿英聯航空國際貨運代理有限公司快遞 由被告禾懋公司人員收受簽認之快遞單在卷可憑（見本院卷 三第71至72頁），堪信為真，是被告抗辯被告禾懋公司並未 收到貨物等語，難認可採。
⒏99 年8月23日部分：原告主張此部分貨物係以快遞方式運送 ，業據其提出福州中貿英聯航空國際貨運代理有限公司快遞 由被告禾懋公司人員收受簽認之快遞單在卷可憑（見本院卷 三第74至75頁），堪信為真，是被告抗辯被告禾懋公司並未 收到貨物等語，難認可採。
㈢綜上，原告已出貨貨物之貨款應扣除被告抗辯被告禾懋公司 未收受貨物即99年3 月24日、99年4 月30日、99年6 月27日 部分，經匯率換算後（詳見本院卷一第118 頁所示，被告禾 懋公司就此並未爭執），原告得請求之金額應為8,290,928. 65元（計算式：9,344,432.55-254,298.92-8,219.11-790,9 85.87 ＝8,290,928.65）。
㈣原告請求代墊模具費用1,291,998.24元，業已提出底模請款 明細單、模具公司報價單為證（見本院卷一第80至94頁）， 被告僅抗辯已給付29,484元，其餘並不爭執，可見原告與被 告禾懋公司間確有由原告先代被告禾懋公司墊付模具費用， 嗣由被告禾懋公司償還原告之合意，然被告禾懋公司就已給 付原告29,484元一節，未能舉證以實其說，應認原告已盡其 舉證責任，其主張被告禾懋公司尚積欠代墊模具費用1,291, 998.24元，核屬有據。至於被告雖另以大底模具並未取回為 抗辯（詳下述），然被告並未舉證上開1,291,998.24元之大 底模具原告並未交付予被告，抑或究竟何種模具未歸還？是 否即為原告請款之模具？等等，是以，被告就此部分之舉證 有所不足，自無從以此作為拒絕給付之理由。
㈤原告主張被告禾懋公司已給付部分貨款2,000,000 元，業據 其提出原告設立於兆豐國際商業銀行股份有限公司之存款往 來明細查詢表為證（見本院卷三第31至33頁），核與原告公 司會計即證人江綉梅所述：99年的貨款被告禾懋公司給付了 1,000,000 元、500,000 元、500,000 元相符（見本院卷三



第28頁），而被告抗辯被告禾懋公司所給付之金額應為2,55 3,015 元，就其中超過2,000,000 元部分，並未舉證以實其 說，自難認可採。
㈥另原告自承請求之金額應扣除移付仲裁TMR-001 鞋款之金額 1,151,991 元等語（見本院卷二第130 至131 頁），因TMR- 001 鞋款已由兩造合意提付仲裁，並已獲仲裁判斷，兩造均 未加以爭執而確定，非本院審理範圍，原告主張扣除，應無 不合，是以，原告得請求之金額為6,430,936 元（計算式： 8,290,928.65+1,291,998.24-2,000,000-1,151,991 ＝6,43 0,936 ，元以下四捨五入），堪可認定。
㈦被告固抗辯上開金額應再扣除TMR-001不良品1,434雙鞋之售 價476,632.64元、處理費用286,800 元、拆下之氣墊（含短 交部分）671,746.56元等語，惟關於TMR-001 不良品爭議部 分，原告與被告禾懋公司已合意提付仲裁，有系爭協議書一 紙在卷可憑（見本院卷一第96頁），並業經仲裁判斷，有中 華民國仲裁協會103年6月11日（103）仲中業字第127號函及 所附仲裁判斷書在卷可憑（見本院卷二第81至108 頁），依 原告與被告禾懋公司提付於仲裁庭之書狀、攻防紀錄及系爭 仲裁判斷書可知，原告與被告禾懋公司就TMR-001 部分貨款 是否應加計運費、是否應扣除不良品及不良品如何認定及計 算等均有詳細之論辯，且被告禾懋公司亦提出反請求，請求 原告給付庫存品報廢處理費用、所失利益、氣墊大底損害、 客訴損害等，而被告禾懋公司所提出之反請求，其中可供抵 銷之部分尚小於原告可得請求給付之TMR-001 貨款，故反請 求業經系爭仲裁判斷全部駁回（見本院卷一第160至201頁、 第211至248頁、見本院卷二第8至48頁、第81至107頁），依 仲裁法第37條第1 項規定：仲裁人之判斷，於當事人間，與 法院之確定判決，有同一效力。是原告與被告禾懋公司既已 就TMR- 001不良品爭議包含上述鞋款售價、處理費用、拆卸 後之氣墊費用等之反請求均於仲裁庭中詳為攻防，並經仲裁 庭做出判斷，是關於TMR-001 不良品爭議部分，被告再以仲 裁判斷前之同一事實於本院重為抗辯，難認有理由。 ㈧被告另抗辯原告請求之金額應再扣除未出貨之2,404雙鞋1,0 84,684.8元及商機損失669,273 元等語，惟為原告否認，依 被告提出原告庫存總明細中顯示，原告雖有2,404 雙鞋尚未 出貨予被告禾懋公司，然備註欄註明：以上貨款結清+ 客戶 自付運費＝待出貨（見本院卷第127頁背面），可見該2,404 雙鞋既尚未出貨即非本件原告請求之範圍，原告未以該2,40 4 雙鞋為本件請求給付貨款之內容，被告自無從以被告禾懋 公司未收到貨物而為貨款扣減之抗辯，是以，被告未能舉證



原告所主張之貨款確實含有上開2,404 雙鞋之金額，亦未能 舉證有何商機損失，其所為上開抗辯，難認可採。 ㈨被告抗辯以未歸還大底模具534,306.24元、交付原告保管9 付模具共720,000 元、未歸還氣墊總數6,560,598.4 元為抵 銷等語（見本院卷一第116 頁背面、卷二第138 頁、第295 頁），惟為原告否認，本件兩造雖均不爭執被告禾懋公司仍 有大底模具、氣墊置於原告處，並合意未歸還之氣墊尚有7, 981.5 雙等語（見本院卷第三第23頁背面至24頁），然而， 縱依系爭協議書第2 點所示，被告黃英俊與訴外人即原告副 總經理王建堃曾合意所有貨款應扣除「TMR-001 」及「未歸 還之氣墊總數」結算之，惟並無含應扣除大底模具費用之記 載（見本院卷一第133 頁），且未歸還之氣墊總數，究竟指 氣墊本身，抑或氣墊市價？語意未明，又氣墊究為多少金額 ，被告禾懋公司未能舉證明之，其雖以「報價單」抗辯氣墊 1雙報價12元美金等語（見本院卷一第127頁），惟該報價單 對象非向原告所為之，無從得知與被告禾懋公司交予原告之 氣墊為同一項物品，是以，並無證據足資證明被告禾懋公司 所提出之上開數額為真，被告主張扣除，難認有據。又債務 之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方 並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院 18年上字第1709號判例參照）。原告主張上開物品均已催告 被告禾懋公司自行取回等語，核與原告公司業務即證人廖淑 如所述：被告自己到我們公司拿模具，自己寄回去他們的公 司，有些模具被告已經帶走了，需要核對編號，才知道留存 於原告公司者指的是何種模具，被告公司先以電話通知請何 人到原告公司，至於被告到原告公司後如何取回，是他們自 己用他們的方式處理等語大致相符（見本院卷三第26頁）， 復有自原告公司發出之鞋模運費請款單在卷可憑（本院卷二 第298至302頁），堪認原告主張大底模具、氣墊部分，兩造 合意係由被告禾懋公司給付運費取回一節，應屬可採，是以 ，被告禾懋公司未能舉證原告歸還大底、氣墊之義務於何時 已屆清償期，自難認已符合彼此互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期之抵銷要件，故被告以此作為貨款之抵銷 抗辯，亦非有據。
㈩至於原告訴之聲明第2 項雖以被告黃英俊於101 年8 月27日 所簽立之系爭協議書主張被告黃英俊應與被告禾懋公司負不 真正連帶之責等語，惟依系爭協議書內容所示：「TMR-001 不良品責任歸屬雙方同意透過仲裁程序解決。所有之貨款扣 除TMR-001 及未歸還氣墊總數。貨款清算預計於九月底完成 ，並提出償還貨款之清償計劃。」（見本院卷一第133 頁）



，並無被告黃英俊與被告禾懋公司應負連帶給付責任之文字 ，或被告黃英俊願為被告禾懋公司積欠原告貨款為債務承擔 之記載，且被告黃英俊為被告禾懋公司之法定代理人，王建 堃為原告公司法定代理人之兄長，亦為原告公司實際經營業 務之人，為兩造所不爭執（見本院卷三第10頁），故上開2 人簽立之協議書，實則應係上開2 人各為原告及被告禾懋公 司代理人而為簽署，效力應及於原告及被告禾懋公司，而非 個人，是以，原告以此主張被告黃英俊應負不真正連帶責任 等語，難認有據。
六、綜上所述，原告主張依承攬及買賣混合契約之法律關係，請 求被告禾懋公司給付6,430,936 元及自支付命令送達翌日即 102 年5 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁 回。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝 訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，應併予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 2 日
書記官 郭勝華