臺灣臺東地方法院民事簡易判決 104年度東簡字第141號
原 告 張林淑真
訴訟代理人 文志榮律師
被 告 陳素月
吳欽蘭
吳博誠
吳博文
楊凱喻
楊政諭
兼上六人
訴訟代理人 吳博榮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年10月
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺東縣長濱鄉○○段○○○地號土地（權利範圍為全部），經臺東縣成功地政事務所於民國六十年十月十二日以六十年成地所字第００一九六七號收件所設定，登記權利人為吳水慣、擔保債權總金額為本金最高金額新臺幣參拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國76年4 月25日買受坐落臺東縣長濱鄉○ ○段000 地號土地，權利範圍全部（下稱系爭土地），並於 76年5 月22日完成所有權移轉登記。系爭土地上有訴外人臺 灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定擔保債權總 金額新臺幣（下同）8 萬元之第一順位最高限額抵押權，伊 已於104 年3 月9 日取得土地銀行出具之104 東塗字第68號 抵押權塗銷同意書。而系爭土地於60年10月12日經臺東縣成 功地政事務所以60年成地字第001967號所設定，存續期間自 60年9 月29日起至60年10月29日，登記權利人為訴外人即被 繼承人吳水慣、債務人為訴外人李玉香、擔保債權總金額為 本金最高金額30萬元之第二順位最高限額抵押權登記（下稱 系爭抵押權），縱李玉香與吳水慣間有債權存在，系爭抵押 權所擔保之債權清償日期為60年10月29日，依民法第125 條 規定，該擔保債權之請求權已於15年後即75年10月29日因時 效完成而消滅，而擔保債權之請求權罹於消滅時效後，依民 法第880 條規定系爭抵押權於5 年間即80年10月29日前因抵 押權人未實行其抵押權，除斥期間經過而歸於消滅。系爭抵 押權雖已消滅，但系爭土地之土地謄本仍載有系爭抵押權之 登記，已妨害伊之所有權，而吳水慣於95年1 月10日死亡，
被告陳素月為吳水慣之配偶，被告吳欽蘭、吳博榮、吳博誠 、吳博文為吳水慣之子女，訴外人吳錦玉雖為吳水慣之女， 然於84年1 月3 日死亡，而由被告楊凱喻及楊政諭代位繼承 ，被告既均為吳水慣之繼承人而繼承上開塗銷之義務，爰依 民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭抵押權登記予以 塗銷等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：其等均不知吳水慣有系爭抵押權存在，同意為塗 銷。
三、得心證之理由：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。而系爭抵押權既因除斥期間經過而 消滅，惟其設定登記未經塗銷，對於原告之所有權自有妨害 。又按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不 得處分其物權，民法第759 條定有明文，是繼承人如係因繼 承而取得抵押權，嗣後抵押權消滅者，自須先辦理繼承登記 後，始得塗銷抵押權，以貫徹登記制度之本旨，至於繼承開 始前，抵押權已歸於消滅者，即無繼承抵押權可言，被告僅 負有塗銷登記之義務（臺灣高等法院81年11月6 日（81）廳 民一字第18571 號民事法律問題座談會研究意見可資參照） 。
㈡又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。又當事人對 於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。民 事訴訟法第279 條第1 項、第280 第1 項分別定有明文。 ㈢經查，原告主張上開事實，均為被告所不爭執，且被告業於 104年10月6日言詞辯論期日，陳明其等同意塗銷等語（見本 院卷第57頁），已就原告主張之事實為自認，自堪認原告之 主張為真實。從而，原告本於民法第767 條第1 項中段之妨 害除去請求權，向被告為如主文第1 項之請求，應屬有據。四、綜上所述，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由， 應予准許。
五、本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130 條第 1 項所明定。此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思 表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被 告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表 示，依上所述，本件尚無依同法第389 條第1 項第3 款規定 依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事簡易庭 法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 楊茗瑋
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