臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
104年度南勞簡字第25號
原 告 邱偉華
訴訟代理人 邱冠華
被 告 國立台灣文學館
法定代理人 翁誌聰
訴訟代理人 王正宏律師
陳敬琇律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院臺南簡易庭於民國
104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告有違反勞動契約或勞工法令之事實，致損害原告之權益 ，原告主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款 規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，為有理由： ⒈原告自民國93年7月1日起受僱於被告擔任臨時人員之工作 ，惟被告聲稱原告因兼任櫻華奇想企業社負責人之職務而 違反「國立臺灣文學管臨時人員工作規則」乙事，實屬誤 解。蓋：
⑴系爭臨時人員工作規則第1條開宗明義即提及本工作規 則係依勞基法第70條規定訂定之，是原告既為被告所雇 用之臨時人員，並適用勞基法規定，而勞基法並未規定 勞工不得兼職，故被告於104年6月30日發函聲稱原告因 擔任櫻華奇想企業社負責人，違反系爭臨時人員工作規 則第17條規定，限於104年9月30日前改正違規情事，若 期滿仍未改正，則依工作規則第48條規定終止勞動契約 等語，顯係違反勞基法第71條、民法第71條之規定而無 效，且被告之行為已侵害原告之權益，原告爰依勞基法 第14條第1項第6款規定，於104年6月23日以永康六甲頂 第67號存證信函通知被告將於104年6月30日終止兩造間 之勞動契約。
⑵依據行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000 000號公告，臨時人員自97年1月起適用勞基法；另銓敘 部99年6月2日部法一字第0000000000號書函略以：「非 依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用 辦法進用之聘僱人員，並非公務員服務法之適用對象。 」故原告亦得類推適用，原告既非公務員服務法之適用
對象，當未違反公務員服務法第14條前段「公務員除法 令所規定外，不得兼任他項公職或業務。」之規定，退 步言，縱銓敘部並未特別針對臨時人員作出解釋或說明 ，惟原告既係適用勞基法，勞基法亦未規定勞工不得兼 職，因此被告單方面辯稱原告違反系爭臨時人員工作規 則而欲為解僱原告，顯係違法解僱，當然無效，被告應 依法給付資遣費，並開立非自願離職證明書。
⑶又勞資雙方依契約自由原則，雖可就勞動條件自由約定 ，惟仍不能違反勞基法之強制規定，故被告辯稱系爭臨 時人員工作規則已載明不得兼職，若違反規定者，被告 得終止勞動契約云云，即屬無效之約定。另原告於93年 7月1日進入被告服務之際，兩造所簽訂之國立臺灣文學 館臨時人員僱用契約書（下稱系爭僱用契約書）並未約 定不得兼職，且原告自到職日起迄今已11年，從未見過 系爭臨時人員工作規則，直至被告違法強迫原告離職之 際，原告才得以首次獲悉系爭臨時人員工作規則。 ⒉又被告辯稱其於原告違法兼職時，本即得依系爭臨時人員 工作規則第48條第1項第4款規定（相當於勞基法第12條第 1項第4款規定），得不經預告終止兩造間之勞動契約，惟 何謂情節重大？乃係不確定之法律概念，須由原告舉證並 由法官認定，且適用此規定，應衡量雇主損失利益與勞工 違規行為間有無合於重大失衡之比例（即比例原則下之必 要性原則），非因勞工具有違失情事即認屬情節重大。況 依被證七（原告於上班時間經營兼職網站資料）所示，被 告於102年4月即知悉原告有兼職之行為，是被告欲依勞基 法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，已逾第 12條第2項所規定30日之除斥期間。
㈡原告主張依勞基法第14條第4項規定請求被告給付資遣費新 臺幣（下同）157,200元，為有理由：
⒈兩造間之勞動契約雖經原告依勞基法第14條第1項第6款規 定，不經預告而終止，然原告依第14條第4項規定，仍有 權利請求被告給付資遣費。
⒉原告之到職日為93年7月1日；於兩造間之勞動契約終止前 6個月之平均工資為26,200元；且資遣費應分別計算舊制 與新制期間（自94年7月1日起適用新制）。是原告依勞基 法計算之舊制年資為l年，資遣費為26,200元（計算式：1 年*l個基數*26,200元=26,200元）；依勞工退休金條例計 算之資遣費新制年資為10年，資遣費為131,000元（計算 式：10年*0.5個基數*26,200元=131,000元），總計原告 得請求資遣費之總額為157,200元。
㈢並聲明：被告應給付原告157,200元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告則以：
㈠被告並無違反勞動契約或勞工法令之情事，原告主張依勞基 法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，顯無理由： ⒈原告自93年間起受僱擔任被告1年1聘之臨時人員，雙方並 簽訂系爭僱用契約書。詎文化部於104年4月29日發函調查 軍公教人員具商號負責人、董監事身分之情形，發現原告 具有櫻華奇想企業社（設立時間為101年12月28日）之負 責人身分，經被告於104年5月26日與原告訪談後，其就擔 任負責人乙事雖坦承不諱（被告於此時始知悉原告有兼職 之行為），惟辯稱其不知系爭僱用契約書第13條及臨時人 員工作規則第17條不能經營商業或投機事業之規定，亦無 於上班時間從事與公務無關兼職之行為。嗣經被告要求原 告限期辭任櫻華奇想企業社之負責人職務，原告乃於同年 5月28日親至人事室說明無法解除商號負責人，即自願於 同年7月1日向被告辭職。
⒉按系爭僱用契約書第13、15條規定：「乙方（即原告）應 遵守甲方（即被告）訂定之工作規則或人事規章」、「甲 乙雙方僱用受僱期間之權利義務關係，悉依本契約規定辦 理，本契約未規定事項，依工作規則或人事規章或政府有 關法令規定辦理。」；臨時人員工作規則第17條規定：「 除法定規定外不得兼任他項公職或業務。」可知，原告應 基於忠誠義務及本於服從、謹慎、保密原則，執行其工作 ，以盡力維護雇主之利益，並為不兼職及不競業等不作為 義務。原告雖辯稱其不知上開工作規則云云，惟被告制定 系爭臨時人員工作規則草案時，業於97年10月28日以電子 郵件寄予原告惠予提供意見，並經臺南市政府核備及公告 於網站，且被告歷年辦理臨時人員續僱作業，均先請受僱 人詳閱契約內容同意，方據以簽訂契約，是原告不得以其 未諳契約規定為由規避適用之。
⒊又系爭臨時人員工作規則既依勞基法第70條規定，經報請 主管機關核備後並公開揭示之，其內容亦無違法強制或禁 止規定，且經系爭僱佣契約書第13、15條納入契約之一部 ，則原告違反系爭臨時人員工作規則第17條禁止兼職之規 定，即屬違反兩造所定之勞動契約乃屬明確。被告依此要 求原告限期辭任兼職負責人之職務，乃屬合法權利之行使 ，並未有任何違反勞動契約或勞動法令之處。
㈡被告於原告違反兩造間之勞動契約約定而違法兼職時，本即 得依勞基法第12條第1項第4款規定，得不經預告終止契約即
解僱原告，然原告並未立即解僱被告，而係於104年6月30日 發文要求原告於104年9月30日前，辭任櫻華奇想企業社負責 人之職務，若期滿仍未改正，始依違反系爭臨時人員工作規 則之規定處理之，如此作為並未違反比例原則；況原告自10 2年4月起至104年5月止，多次於上班時間或延後下班時間於 被告機關辦公室上網經營網路販售18禁動畫、音樂系列產品 ，含貨品拍賣、上架或回答買家問題等行為，足認其於上班 時間利用被告電腦從事網路銷售行為，確已違反勞動契約及 工作規則而屬情節重大，被告仍給予3個月改善之期間，原 告最後給予被告之答覆為不願放棄兼職之職務，無疑係要求 被告容認原告於上班期間繼續從事商業兼職之行為。 ㈢原告係不願放棄兼職而自願離職，是其主張依勞基法第14條 第4項規定請求資遣費157,200元，並無依據： ⒈原告係向被告表示不願放棄兼職，並於104年6月25日向被 告主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動 契約，並請求資遣費及開立自願離職證明，惟其終止勞動 契約並不符合勞基法第14條第1項第6款所規定之要件，已 如上述。
⒉又原告於被告無法接受其繼續兼職之要求後隨即提出離職 ，並於104年6月30日辦理離職手續（原告離職之意思表示 係同年7月1日生效），是原告依勞基法第14條第1項第6款 規定終止兩造間之勞動契約並不合法，其嗣又辦理離職， 則兩造間之勞動契約業已終止，原告主張依勞基法第14條 第4項規定請求被告給付資遣費157,200元，於法無據。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠經查，原告自93年間起受僱擔任被告1年1聘之臨時人員，嗣 被告於104年6月30日發文要求原告於104年9月30日前，辭任 櫻華奇想企業社負責人之職務，若期滿仍未改正，將依違反 系爭臨時人員工作規則之規定處理，惟原告向被告表示不願 辭去兼職，並於104年6月23日以存證信函向被告主張依勞基 法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約等情，為兩 造所不爭執，復有前開被告104年6月30日函、原告之存證信 函在卷可稽，堪認為真實。
㈡本件兩造爭執之點厥為：被告依其所頒布之臨時人員工作規 則第17條約定（除法令規定外不得兼任他項公職或業務）， 通知原告辭任兼職，否則將終止勞動契約，是否有違反勞動 法令？
⒈被告所提出之系爭工作規則，原告雖以被告並未公開揭示 、其不知工作規則之內容，應屬無效云云置辯，惟按被告
所提出之工作規則，係被告依勞基法第70條所制定，又上 開工作規則於97年修正前，被告曾以郵件通知原告表示意 見，修正後並於其機關網頁上公告之，此有gmail及被告 機關網頁資料在卷可稽，而被告既係為明確勞資雙方之權 利義務而依法制定該工作規則，衡情自當於制定後即會依 法揭示予全體員工知悉，始能達其制定工作規則之目的， 以避免將來發生紛爭，是被告所提出之工作規則，應屬合 法有效，自亦得為兩造間權利義務之規範，先予敘明。 ⒉而原告雖主張被告依系爭臨時人員工作規則第17條約定： 「除法令規定外不得兼任他項公職或業務。」，通知其辭 任兼職係違反勞動法令云云，惟本院審酌系爭工作規則第 17條之規定，並無違反強制或禁止之規定，且其規定之內 涵亦係本於勞動契約之忠誠義務所衍生，並無不當之限制 ；而勞基法雖無明文規定勞工得否兼職，然雇主與勞工間 若已明文約定禁止勞工兼職，顯見雙方於訂立勞動契約時 已明知兼職之限制，於無違反強制、禁止規定之情形下， 自亦容許勞僱雙方就勞動條件之自由約定，是被告依該工 作規則之約定要求原告辭任兼職，自無違反勞動法令之情 事。
⒊勞動基準法第14條第1項第6款、第4項及第17條雖規定： 「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約。」、「第17條規定於本條 終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應 依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位 繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。 二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例 計給之。未滿1個月者以1個月計。」惟勞工依前開規定請 求雇主給付資遣費，其前提要件自應以勞動契約業經以前 開事由合法終止，而依前所述，本件被告依其所頒布之臨 時人員工作規則第17條約定（除法令規定外不得兼任他項 公職或業務），限期原告辭任兼職，否則將終止勞動契約 之行為，並無違反勞動法令之處，是原告主張依勞基法第 14條第1項第6款之規定終止系爭勞動契約，於法尚有未合 ，其進而請求被告給付資遣費，自無理由。
㈢況按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或 工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「 情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工 作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞 工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解
僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法 規定之「情節重大」之要件。且勞動契約重在勞工提供之勞 務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟 目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達 成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所 擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、 品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且 須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善 情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。本 件被告於查知原告有兼職之情事後，尚給予原告3個月之期 限辭任兼職，而原告兼職之行為實已違反兩造所訂立勞動契 約之忠誠履行勞務之給付義務，是被告限期原告辭任兼職， 否則將終止兩造間之勞動契約，尚符解僱最後手段性原則， 並無不當，亦附敘明。
四、綜上，原告既未能舉證證明被告之行為有違反勞動法令之情 事，從而，原告主張依據勞基法等規定請求被告給付資遣費 157,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
臺灣臺南地方法院台南簡易庭
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 12 日
書記官 黃稜鈞