臺北高等行政法院判決
104年度訴字第172號
104年9月24日辯論終結
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
代 表 人 蔡明忠（董事長）
訴訟代理人 黃日燦律師
陳博建律師
黃麗蓉律師
被 告 教育部
代 表 人 吳思華（部長）
訴訟代理人 謝天仁律師
陳建至律師
上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國103
年12月3 日院臺訴字第1030155003號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券 ），以民國96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下 稱96年5 月31日徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券之發 行機構。原告申經財政部96年10月2 日台財庫字第09603514 141 號公告（下稱財政部96年10月2 日公告）指定擔任運動 彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。原告102 年 度運動彩券發行計畫（下稱102 年度發行計畫），前報經行 政院體育委員會（下稱前體委會，於102 年1 月1 日行政院 機關組織調整後，改為被告所屬體育署，彩券事務變更管轄 機關為被告）於101 年11月8 日以體委綜字第1010042298號 函復原告：㈠102 年度發行計畫內容無涉財務規劃章節部分 ，請原告依說明進行修正後據以辦理，並請審慎處理運動彩 券投注標的智財權及媒體公關事宜。㈡以主計總處101 年8 月17日發布預測102 年經濟成長率為3.67％，所提因景氣因 素調降102 年度盈餘保證10％，歉難同意。㈢為符原告參與 財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，102 年度 發行計畫涉及財務規劃章節應以102 年度發行目標新臺幣（ 下同）450 億5 千萬元核列。㈣本次來文及附件未含直營店 設置業務審議應備資料，該會無從審議。㈤為維護政府發行 運動彩券公正性，請原告致力維持高水平之商業道德標準、 有效之權責機制、在業務各環節保持高水準之公司治理，憑
以持續有效經營運動彩券發行業務等語。嗣被告於103 年5 月26日以臺教授體部字第1030015888號函（下稱原處分）知 原告：前體委會101 年11月8 日體委綜字第1010042298號函 核復102 年度銷售目標450 億5 千萬元，該年度盈餘保證應 為49億7 千萬元，且以行政院主計總處103 年2 月18日發布 102 年度經濟成長率2.11％，較101 年度經濟成長率1.48％ 為佳，所提因景氣因素調降102 年度發行盈餘，歉難同意， 原告102 年度運動彩券發行盈餘已繳2,793,907,187 元，尚 須補足之差額2,176,092,813 元，請於文到30日內匯入被告 體育署「運動發展基金403 專戶」等語。原告雖不服而提起 訴願，然於103 年6 月25日已將差額2,176,092,813 元匯入 上開專戶，嗣其訴願業遭駁回，遂提起本件訴訟。二、本件原告主張略以：
㈠原告無義務負擔直營店相應之保證盈餘：
1.發行企劃書明載依實際採行之銷售通路負擔保證盈餘：發 行企劃書第十六章第16-004頁明載：「彩券銷售量的增減 變化，會隨著市場環境、通路型態及行銷策略等組合而有 不同」、「謹以下列三種可能之通路型態模式，來評估各 年度運動彩券之財務規劃，並以當年實際採行之通路型態 模式，所對應之該年度銷售量預估，做為該年度彩券盈餘 80％之保證」，並於各表格附註「第1 年銷售從97/04/15 起推估」等文字。故原告於發行企劃書預估之財務規劃係 以第1 年銷售於97年4 月15日即開始為前提，並依不同銷 售通路型態，預估三種模式之銷售收入及保證盈餘。若預 估之基礎前提不存在（例如不存在特定通路，或未按時間 開始銷售），發行企劃書就銷售目標及保證盈餘之預估自 亦無所附麗。
2.依財政部96年5 月31日徵求公告為體系解釋，因可歸責於 主管機關致無法開辦通路，不應責求原告負擔保證盈餘： ⑴財政部96年5 月31日徵求公告就發行機構「銷售標準無 法達成」事由之嚴重程度，定有不同法律效果，財政部 於甄選當時，亦認為發行機構因不同事由而無法達成銷 售目標時，鑒於可歸責於發行機構之程度不同，應賦予 不同之法律效果，故於徵求公告中就不同歸責程度之事 由課予發行機構輕重不同之責任，或給予退場機制，顯 示「依照歸責程度課予高低不同之責任」實屬徵求公告 之核心內涵。
⑵最高行政法院103 年度判字第52號判決（即核定原告97 、98年保證盈餘爭議案）已肯認徵求公告存在上開規範 漏洞，應為漏洞填補，故就「不可歸責於發行機構致部
分通路未開」，甚或「可歸責於主管機關致部分通路未 開」之情形，自應依行政法一般原理原則填補漏洞，以 達實質上公平正義。
⑶財政部96年5 月31日徵求公告針對「發行機構主觀上不 願發行」之情形，尚賦予發行機構一退場機制，得經主 管機關同意重新指定其他銀行為發行機構後停止發行， 如發行機構逕行停止發行，亦僅須補足各該年度財務規 劃盈餘80％至「重新指定銀行」發行運動彩券之日止即 可，而非無條件補足6 個年度之保證盈餘。
⑷相較於上開效果，就本件「因不可歸責於原告而致直營 店未開通」之情形，基於舉重明輕之法理，原告應負之 責任，至少應較補足6 個年度直營店部分之銷售目標、 保證盈餘為輕，方屬合理。至若有可歸責於主管機關之 情形，原告之責任更至少應較發生不可抗力時之責任為 輕，無庸負擔未開通通路之銷售目標及保證盈餘。 ⑸主管機關於核定97及98年度是否因直營店未開通而應調 降保證盈餘時，亦肯認上開規範漏洞及舉輕明重之填補 法則，明揭「直營店未開辦兩項實際情況同屬不可歸責 於台北富邦商業銀行之事由，應列為財務預測調整項目 」、「如不能歸責於發行機構事由，自不應苛責發行機 構仍須對直營店及受委託機構通路負擔盈餘貢獻」。 3.財政部於回復甄選銀行之疑問時，已揭櫫運動彩券得比照 公益彩券，依實際銷售狀況調降保證盈餘之旨： ⑴運動彩券與公益彩券有高度類似性，財政部認為運動彩 券調降保證盈餘得比照公益彩券辦理：
①財政部針對公益彩券盈餘之調降，以94年10月5 日台 財庫字第09400474010 號函表示：「財務規劃盈餘得 依銀行參與甄選時公益彩券發行企劃書中各年預計彩 券發行盈餘上下10％範圍內報經本部核准後調整」。 惟財務規劃以何理由於預計彩券發行盈餘上下10％範 圍內予以調整，財政部並未明示。
②因財政部未明示得調整保證盈餘之原因，高雄銀行股 份有限公司（下稱高雄銀行）於參與本件甄選時，方 以景氣因素為例，詢問財政部：「因國際大環境景氣 充滿變數，國內經濟景氣益受到影響，對於未來六年 內經濟成長難以評估，又每年彩券盈餘應達指定銀行 財務規劃盈餘80％，未來財政部計算各年應達盈餘數 時，得否按財政部94年辦理公益彩券發行之94年10月 5 日台財庫字第09400474010 號函說明四『財務規劃 盈餘得依銀行參與甄選時公益彩券發行企劃書中各年
預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經本部核准後調 整』之說明比照辦理」，財政部回覆：「財務規劃盈 餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預 計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院 體育委員會意見後調整」。高雄銀行於提問時，重點 乃在運動彩券得否比照財政部就公益彩券所為之94年 10月5 日台財庫字第09400474010 號函辦理，景氣因 素僅係其提問說明之例而已，而財政部於回覆時亦係 肯認運動彩券得比照公益彩券辦理之旨，並未表示除 景氣因素外，均不得調降保證盈餘。
⑵公益彩券得依實際銷售狀況調降保證盈餘，運動彩券自 應比照辦理：
①財政部於甄選時已揭櫫運動彩券得比照94年10月5 日 台財庫字第09400474010 號函調降保證盈餘之旨，卻 未明示得調降事由，則運動彩券於比照辦理之實際適 用時，得以何事由調降保證盈餘，自應探求財政部於 適用上開函釋調降公益彩券盈餘時究竟考量那些因素 ，方符財政部於運動彩券甄選時答覆說明之旨。 ②本院函詢調降公益彩券保證盈餘考量之因素時，財政 部104 年6 月26日函覆：「在經濟情勢變動有限情形 下，主要係通盤考量以往公益彩券銷售狀況之具體數 據、有無新產品、行銷效益、運動彩券發行衝擊等因 素」，是財政部於決定公益彩券是否得調降保證盈餘 時，除考量景氣因素外，尚考量公益彩券之實際銷售 情形。
③據此，運動彩券於比照財政部94年10月5 日台財庫字 第09400474010 號函決定是否得調降保證盈餘時，自 亦應考量實際銷售狀況，若運動彩券實際發行時有特 定通路未開之情形，亦應於調降之列，方符財政部於 運動彩券甄選答覆高雄銀行說明時所揭櫫之意旨。 4.運動彩券發行後，主管機關曾以實際銷售情形調降保證盈 餘，益證通路未開確實可調降盈餘：
⑴按本件運動彩券於97年度計畫開辦時，因行政審查作業 延宕等因素，致運動彩券之發行無法如期辦理，原告爰 請求延後銷售，財政部亦予以同意。針對前開延後開辦 時日，原告是否仍應負擔相應保證盈餘，前體委會曾以 99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號函表示「經依 財政部98年5 月27日函示，財務規劃調整有發行日期延 後事由，是以貴公司97年度調整後之盈餘保證數額為新 台幣10億7,042 萬1,456 元…」。
⑵基上，針對3 種通路全然無法如期開通之發行日期延後 情形，前體委會肯認乃調降保證盈餘之事由而准予調降 97年度之保證盈餘。此與財政部於甄選時答覆說明所揭 櫫之意旨相符，顯見此乃運動彩券主管機關自甄選時起 所秉持之一貫見解與立場。
5.直營店未開通乃因財政部迄今未同意：
⑴原告於96年12月5 日已提出直營店設置文件，惟因經銷 商持續有反對聲浪，故財政部遲未能同意開辦，前體委 會於97年7 月11日會議，爰決議：「同意增列㈡直營店 規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」，可證直營 店未開辦乃財政部遲未同意所致，不可歸責於原告，財 政部及前體委會爰於98年間以多封函文肯認上情，並同 意調降直營店相應之保證盈餘。
⑵被告主張前體委會98年間數封同意調降直營店相應保證 盈餘之函文，僅係內部意見云云，惟上開函文由財政部 回覆原告調降年度財務規劃之申請，並引用運動特種公 益彩券管理辦法第6 條第3 項「變更發行計畫」規定， 將前體委會意見以正本送達原告，自屬對外發生法律效 果之行政處分。何況，無論上開函文性質或效力如何， 單就內容觀之，益證直營店未開辦係因財政部遲未同意 之事實，否則財政部及前體委會承辦人員豈非有登載不 實之疑。
⑶被告雖主張直營店未開辦係因原告未遵期提出文件云云 ，惟審酌被告所提出函文，時序最晚者僅有前體委會97 年3 月25、27日「審議…九十七年度運動特種公益彩券 發行計畫」之會議記錄及財政部97年4 月15日「爾後如 …應配合修正專戶管理作業要點」之函文；卻避而不談 前體委會97年7 月11日所辦理「審查…九十七年度運動 特種公益彩券發行計畫」之會議，及會議紀錄中所載明 「同意增列㈡直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意 後實施」之內容，顯有刻意裁剪誤導之嫌，無從認定被 告已完整呈現直營店6 年間之審核開辦過程，更難據此 即論原告有未配合前體委會審核直營店通路之情形。 ⑷被告舉100 年度發行計畫案訴外人葉劉慧娟於另案之證 詞及前體委會96年12月28日內簽，主張直營店未開辦可 歸責於原告云云。惟該證人葉劉慧娟於97年4 月已調離 運動彩券業務，無法就主管機關嗣後（即97年5 月12日 與三大社福團體達成協議後）對直營店開辦之處理提供 意見，而觀前體委會於97年7 月11日會議結論明揭「同 意增列㈡直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實
施」，可知主管機關對原告申請開辦直營店，最終結論 係待財政部同意後實施。前體委會96年12月28日第0970 6D000003號文件乃體委會之內部簽呈，原告從未收受送 達亦無知悉，且內簽中有關「以電子郵件傳送該行」之 記載中「以電子郵件」5 字乃係手寫，可信度堪慮。該 案受命法官於詢問證人葉劉慧娟是否有將該96年12月28 日內簽以電話或電子郵件告知原告時：葉劉慧娟先謂： 「不確定是以電話或電子郵件告知」；葉劉慧娟後稱： 「我不記得了」、「電子郵件找不到了」；葉劉慧娟再 稱：「但就被證一三四（即96年12月28日內簽）、一三 五部份我是以口頭通知原告」。基上，葉劉慧娟之答覆 前後矛盾，上開96年12月28日內簽不足採信。 6.被告雖舉他案判決指稱僅有不可抗力及景氣因素方得調降 保證盈餘，故原告主張不可採云云，惟原告係於本件102 年保證盈餘爭訟過程方知悉公益彩券於97至101 年度均有 調降7-10％不等之保證盈餘，而蒙本院函詢財政部詳情， 方釐清97年當時同為公益彩券及運動彩券主管機關之財政 部，於調降97年至101 年公益彩券保證盈餘時，除考量景 氣因素外，尚考量彩券實際銷售狀況。運動彩券應比照公 益彩券依彩券實際銷售狀況調降保證盈餘方符平等原則， 而他案判決於判決作成時，均無法考量本院證據調查所知 悉之新事實，自無法作為本件判決之參考。至已判決之97 至100 年度保證盈餘案，僅99年度保證盈餘案判決為不利 判決，97、98年度保證盈餘案及100 年度保證盈餘案之事 實審，均肯認直營店未開通係不可歸責於原告，不應責求 原告負擔保證盈餘。
㈡102 年度景氣低迷，持續影響運動彩券之銷售，保證盈餘亦 應調降：
1.102 年度為99年以來景氣最為低迷年度，102 年度為4 年 來民間消費成長率最低之年度，而民間消費意願下降，首 當其衝者為休閒、娛樂、文化及教育消費等非必要支出， 此可由上表受影響者主要為非食品消費得到證實。是以， 運動彩券之消費將隨民間消費意願之低落大幅減少。 2.行政院主計總處對102 年GDP 成長率之估計值於102 年間 不斷向下調降，迄102 年11月29日重新公佈之GDP 成長率 估計值已降至1.74％，與101 年8 月17日首次預估的3.67 ％成長率有巨大落差。衡諸各國之經濟成長率預估值至多 僅調降0.3 ％，而臺灣之預估值則調降達1.93％，落差幅 度較世界其他國家為高，益證102 年度臺灣景氣確實低迷 。原處分雖稱102 年度經濟成長率2.11％較101 年度1.48
％為佳云云，惟：
⑴經濟成長率之組成因素容有多端，包括民間消費、政府 消費、固定資本、民間投資、政府投資、公營事業投資 等等項目，並非單純與民間消費支出有關，故縱使經濟 成長率數值上升，民間消費支出成長率仍可能大幅下降 。而因民間消費支出很大程度反映於非必要娛樂性支出 之變化，原處分僅以經濟成長率，而不以民間消費支出 等更加細緻之公開資訊加以判斷有無景氣因素之適用， 本有漏未裁量或裁量不足之情事。
⑵依照景氣因素調降保證盈餘，係就原本未預估得悉之情 形，在事後加以調整。基此原則，針對是否有景氣因素 之判斷，處分時102 年度經濟成長率2.11％之「比較之 對象」不應為101 年度之經濟成長率，而應為101 年11 月8 日核定102 年度發行計畫時針對102 年度經濟成長 率之預估值3.67％，始符合此「預估與實際不符」時加 以調整之原則。詳言之，應繳納保證盈餘之核列基礎為 年度發行計畫所載之保證盈餘，而在提出發行計畫予主 管機關核定時，不可能藉由102 年度GDP 之實際數值證 明102 年度發行計畫有得調降財務規劃數額之景氣因素 ，僅能透過預估。惟嗣後若在核列「應繳納」保證盈餘 時，發現年度發行計畫之預估數值過於樂觀，實際上之 經濟成長率遠不如預期，即應准許依照景氣因素調降原 本財務規劃。102 年度發行計畫核定時對於經濟成長率 過於樂觀，數據高達3.67％，導致主管機關否准依照景 氣因素調降保證盈餘之申請。然而，在核課保證盈餘時 ，102 年度真實經濟成長率僅餘2.11％，差距達近一倍 ，顯見102 年度發行計畫核定時之財務規劃遭到嚴重高 估，自應於核列應繳納保證盈餘時，按景氣因素准予調 降，原處分漏未斟酌此事實，實有裁量怠惰之違法。 3.公益彩券102 年度雖未以景氣調降保證盈餘，然運動彩券 受景氣因素影響較公益彩券更甚，於景氣持續低迷之情形 ，公益彩券縱未受衝擊，亦不代表運動彩券未受衝擊： ⑴依財政部104 年5 月7 日台財庫字第10400578530 號函 ，公益彩券在綜合考量銷售狀況及經濟情勢後，96至10 0 年均調降10％財務規劃，101 年亦調降7 ％財務規劃 。據原告側面了解，正是因其先前年度均已先合理調整 銷售目標，使銷售狀況逐年轉佳，直到102 年已屬合理 可達的財務規劃，體質健全，財政部始認102 年度公益 彩券無再調整的必要，並非如被告所辯稱：單純因景氣 良好即認無需調整云云。
⑵相較於公益彩券，運動彩券銷量易受賽事影響，且其投 注族群多為「對球員、球隊教練、球隊戰績等球隊相關 事項有了解」、「會收看賽事轉播」之青壯年男性，該 消費族群在外在環境不佳時，即無閒暇關注賽事，而更 可能轉向玩法單純之公益彩券，足見運動彩券相較公益 彩券，在外在環境變動時更有調整必要。
㈢綜上，運動彩券於97、98年開辦之初，因與公益彩券同受當 時之主管機關財政部監督，故財政部本於平等原則，不論係 運動彩券及公益彩券，其均曾以彩券實際銷售狀況及景氣因 素調降保證盈餘。詎料，前體委會接管運動彩券業務後，於 99年間態度丕變，一改過去財政部立場，命原告補繳97年度 以來之保證盈餘，導致運動彩券因主管機關變更無從調降保 證盈餘，而公益彩券卻仍年年調降保證盈餘之不公平現象。 運動彩券與公益彩券同為官民合作之例，原告於甄選之初亦 合理信賴時任主管機關之財政部同意運動彩券得比照公益彩 券調降保證盈餘之立場，如得任由被告違反誠信原則改變立 場，並將不可歸責於原告之風險全部責由原告負擔，則往後 民間企業與政府合作豈非均憑運氣，視主管機關是否變更， 決定民間企業之命運？
㈣聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應返還 原告2,176,092,813 元及自103 年6 月25日起至清償日止按 年利率5％計算之利息。
三、被告答辯略以：
㈠原告參與運動彩券發行機構之甄選，自其所提出之甄選企劃 書第16章財務規劃重點說明即臚列各年度保證盈餘數額，均 已具體保證營業期間6 年開通3 種銷售通路及208.35億元保 證盈餘，因條件優於其他家甄選銀行，故經指定為運動彩券 發行機構。而原處分依此財務規劃所列102 年保證盈餘數額 核定，自屬於法有據。原告主張有銷售方有盈餘為原告負擔 財務規劃之基本原則，發行企劃書模式一僅是預估情形而與 實際情形不同，原處分逕依該錯誤表格核列49.7億元保證盈 餘，顯有違法云云。惟財政部96年5 月31日公告，公開徵求 運動彩券發行機構，原告參與甄選及經財政部96年10月2 日 公告，指定為發行機構。原告於甄選過程中所為之種種保證 及陳述，均已保證營業期間6 年開通3 種銷售通路及208.35 億元保證盈餘：
1.參照財政部96年5 月31日徵求公告附件四，評審委員就公 開徵求銀行擔任運動彩券發行機構之評選項目包括：銀行 健全性、招標（採購）規範、運動彩券營運及管理能力、 財務規劃、安全性規劃、維運管理風險控管機制及經銷商
遴選及管理共7 大項。其中運動彩券營運及管理能力佔總 評分30％，財務規劃佔總評分20％，合計佔總評分50％。 2.原告參與甄選時提出17冊甄選企劃書，其中第16章涉及財 務規劃及目標部分，原告開門見山將6 年208.35億元保證 盈餘列於重點說明，並列舉每年保證盈餘數字。 3.96年9 月3 日原告參與運動彩券發行機構評選會議，會議 中原告提出「運動彩券發行企劃書簡報」，其中簡報第27 頁標榜「零距離！專門的實體通路」以及「無時限！全年 無休會員投注機制」、第29頁並臚列3 種銷售通路之席次 ，第34頁再次將6 年208.35億元列為保證盈餘。該日評選 委員會詢問原告，原告更信誓旦旦表示將開通3 種通路， 且運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告將 會負補足責任。
4.綜上，原告於參與甄選時提出甄選企劃書，其中第16章財 務規劃及目標部分開門見山地將6 年208.35億元保證盈餘 列於重點說明，並列舉每年保證盈餘數字，復於評選委員 會詢問時，原告更信誓旦旦一再保證表示將開通三種通路 ，且運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告 將會負補足責任等語，足見原告於甄選時已將6 年208.35 億元保證盈餘列為其參與甄選之條件，嗣後原告經指定為 運動彩券發行機構，自應依其甄選企劃書之財務規劃與盈 餘保證履行。被告基於原告自行提出之企劃書第16章財務 規劃及目標，按原告自行編列之第6 年49.7億元核定為10 2 年之保證盈餘，於法有據。
㈡原告依其參與甄選時所提出之甄選企劃書、簡報資料及評選 會議中之保證，而原告於甄選企劃書第16章財務規劃及目標 之「重點說明」，其內容僅有一種通路模式之財務規劃，即 模式一（經銷商、虛擬通路、直營店3 種通路），自應受拘 束而無選擇其他模式之可能。原告雖主張其無按發行企劃書 模式一發行運動彩券之義務，而可自行決定以何種模式來發 行運動彩券，進而推論應繳納之保證盈餘應依實際採行之模 式通路計算云云。惟最高行政法院102 年度判字第656 號確 定判決、102 年度判字第523 號確定判決、103 年度判字第 140 號確定判決、103 年度判字第700 號確定判決均認定， 原告將採行模式一（經銷商、虛擬通路、直營店）發行運動 彩券之「6 年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄 選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，輔以原告 參與甄選時提出之發行企劃書簡報及口頭說明，及原告97至 99年度發行計畫均經主管機關核定採模式一之方式發行運動 彩券，當無可能再任由原告於採行模式一發行後，再變更其
他發行模式而影響相關保證盈餘，即無變更之理。其中100 年度保證盈餘案件即最高行政法院103 年度判字第140 號判 決，更因該案原判決所認定之事實與法律見解與102 年度判 字第656 號確定判決（100 年度發行計畫案件）不同，遂經 最高行政法院廢棄原判決而自為判決駁回原告之訴，認定原 告僅能採行模式一之方式發行，不得任意選擇採行不同模式 發行運動彩券。就此爭點，兩造於最高行政法院102 年度判 字第656 號、102 年度判字第523 號、103 年度判字第140 號、103 年度判字第700 號等確定判決事件中，均已實質攻 擊防禦並經法院明斷，即生爭點效，兩造均應受此爭點效之 拘束而不應再為爭執。基此，原告針對此部分之主張，即原 告沒有按發行企劃書模式一發行運動彩券之義務，而可以自 模式一、模式二、模式三中選擇其中一種模式來發行，進而 推論應繳納之保證盈餘應依實際採行之模式通路計算云云， 不得一再爭執。
㈢揆諸財政部96年5 月31日徵選公告及96年7 月3 日台財庫字 第09603510610 號函（下稱財政部96年7 月3 日函）可知， 僅有景氣因素及不可抗力，得作為調降銷售收入及盈餘保證 之因素，於其他因素下均不得調降，此情業經最高行政法院 102 年度判字第523 號確定判決及103 年度判字第52號確定 判決肯認，甚為明確，原告主張不可歸責於其之事由亦為調 整盈餘情形之一云云，實無可採：
1.按財政部96年5 月31日公告及96年7 月3 日函可知，指定 銀行每年度應提出年度發行計畫，其中就財務規劃盈餘部 分，應依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計 彩券發行盈餘臚列，除有不可抗力或考量市場景氣因素變 化，始可報請主管機關核定調整保證盈餘，然第一年之財 務規劃不適用景氣得調整，甚為明確。
2.最高行政法院102 年度判字第523 號確定判決及103 年度 判字第52號判決，均已認定僅於不可抗力或景氣因素（景 氣因素第一年除外）始可報請中央體育主管機關核定調降 保證盈餘，並未擴及不可歸責之事由，至為灼然。 3.最高行政法院102 年度判字第523 號確定判決（關於兩造 間99年保證盈餘爭議）中，對於調降保證盈餘是否包含不 可歸責之事由，已然做出明確之判斷而採否定之見解，且 關於此一爭點兩造間已提出充足證據資料佐證各自主張， 並經本院及最高行政法院針對此一爭點已為明斷，既無顯 然違背法令，原告亦無新訴訟資料足以推翻原認定，基於 爭點效效力，自不得再為相反之主張，以符訴訟法上之誠 信原則及節省司法資源，進而避免產生裁判矛盾。
㈣縱認不可歸責事由為調降保證盈餘因素之一，然原告並未積 極辦理直營店通路，導致直營店通路自原告經指定為運動彩 券發行機構以來從未施行，此非不可歸責於原告，原處分核 列含有直營店銷售額在內之保證盈餘49.7億元，並無違法： 1.直營店通路自運動彩券發行至今均未開通，乃肇因於原告 未積極辦理，對於主管機關發行企劃書所要求之事項均未 提供相關資料或補正，一再推延且態度消極所致： ⑴按財政部96年7 月3 日函清楚揭示「有關指定銀行或受 託機構直接銷售彩券，含直營之實體通路及虛擬通路， 其銷售佣金不得高於6 ％，佣金並無規範用途。」足堪 認定，原告直接銷售包括直營店及虛擬通路，而因相關 團體意見紛歧，因此要求原告與相關團體協商，原告知 之甚詳。
⑵財政部96年10月2 日公告原告為運動彩券發行機構後， 原告於96年12月5 日以(96)北富銀總彩字第096BBB0485 1 號函送「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公 益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）、「台北富邦 商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員作業管理 要點」、「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公 益彩券電話投注作業管理要點」、「台北富邦商業銀行 股份有限公司運動特種公益彩券網際網路投注作業管理 要點」、「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘 僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」及「發 行機構銷售佣金收入回饋計畫」予財政部。
⑶財政部於96年12月7 日以台財庫字第09603520150 號函 通知被告是否同意，被告於96年12月18日召開「運動特 種公益彩券經銷商遴選座談會」，聽取相關人員意見， 而因有關銷售通路（發行機構經營直營店及虛擬投注） 意見紛歧，因此請原告就經營直營店及虛擬通路，與回 饋機制及僱用計畫等規劃，與相關人員積極溝通，以解 除渠等疑慮，俾減少阻力。
⑷嗣後被告並於97年1 月15日及17日召開審議「台北富邦 商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及 管理要點」（草案）第1 次及第2 次會議，會議決議第 2 項，清楚載明：「台北富邦銀行直接銷售彩券，於研 提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家 庭之僱用計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主 管機關同意前，應會同相關團體協商」，被告並於97年 1 月30日以體委綜字第09700027532 號函回復財政部， 同時退回原告96年12月5 日北富銀總彩字第04851 號函
送之虛擬通路相關規劃，財政部於97年1 月31日以台財 庫字第09700080220 號函請原告照被告意見修正。 ⑸原告於97年2 月19日以北富銀總彩字第0970000549號函 回復，其中就說明事項第2 點：「有關會議決議第二條 ，依指示辦理中，將再會同相關團體協商。」
⑹被告於97年3 月25日及27日召開審議「台北富邦商業銀 行股份有限公司九十七年度運動特種公益彩券發行計畫 」，已記載直營店及虛擬之規劃，相關作業要點及計畫 尚未報財政部及被告核准。並於97年4 月9 日以體委綜 字第0970006821號函復財政部，有關發行計畫修正如附 件，另專戶管理作業要點（草案）第5 條規定運動彩券 各種銷售通路之銷售佣金部分，因直接通路之相關要點 及計畫尚未報經財政部及被告核定，銷售佣金允宜配合 相關規定進行討論，先予保留。財政部並於97年4 月15 日台財庫字第09700213410 號函：「至於旨揭專戶管理 作業點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（ 直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經本部洽 該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配 合修正」。
⑺原告雖一再稱97年4 月15日函文所指係爾後直營店或虛 擬通路經財政部洽被告同意後，再修正專戶作業管理而 言。然依已廢止之運動特種公益彩券管理辦法第13條第 1 項規定，銷售收入專戶管理作業要點為銷售通路計畫 之ㄧ部分，且97年1 月15日及17日之會議已清楚表明， 原告直接銷售彩券，於報僱用計畫及回饋要點前，應與 相關弱勢團體協商。然原告未再提出直營店修正計畫及 銷售收入專戶管理作業要點，被告無從審酌核准，此之 所以97年3 月25日及27日，召開審議「台北富邦商業銀 行股份有限公司九十七年度運動特種公益彩券發行計畫 」，會議記載直營店及虛擬之規劃，相關作業要點及計 畫尚未報財政部及被告核准。原告反以直營店通路未開 通要求調降財務規劃盈餘，顯然無由。
⑻綜上，原告於97年1 月31日已清楚知悉，其直接銷售彩 券，於報僱用計畫及回饋要點前，應與相關弱勢團體協 商。原告97年6 月2 日北富銀總彩字第0970001890號函 提出包括台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益 彩券會員投注作業管理要點草案等修正要點，卻對直營 店通路要點迄今未提出修正，供被告審酌。按會員通路 及直營店通路均係由原告直接銷售運動彩券之模式，原 告迄今未提出任何關於開通直營店銷售通路之修正要點
，主管機關無從審酌，更不可能越俎代庖為原告制定相 關要點。是原告指摘直營店通路要點係主管機關遲未核 准云云，顯與事實不符。
2.本院100 年度訴字第2074號判決及最高行政法院102 年度 判字656 號判決，均已明確載明直營店之所以遲未開通， 乃主管機關要求原告於報經同意前，應會同相關弱勢團體 協商，並令原告按主管機關指定之方式提出有關直營店作 業要點，惟原告均未遵照辦理，以至於主管機關無從審核 ，顯然基於原告消極不提出主管機關之要求所導致，原告 並非不可歸責，被告更無可歸責之情形。
㈤揆諸98年間主管機關（財政部及被告）間往來函文，並未認 定直營店未開係不可歸責於原告，此經最高行政法院102 年 度判字第523 號確定判決及本院100 年度訴字第2074號判決 ，均肯認上開函文僅為主管機關之內部意見交換，而不具對 外效力，已生爭點效，是原告自不得就此部分再加爭執： 1.財政部於98年2 月10號以台財字庫字第09803501700 號函 就原告擬調降97年運動彩券發行目標乙案，請被告表示意 見。被告遂於98年3 月2 日以體委綜字第0980004515號函 回復財政部，縱以副本函達原告，仍與行政處分對外發生 效力有間。退萬步言，被告於98年3 月2 日函中提出相關
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