臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第43號
上 訴 人 六星集股份有限公司
代 表 人 傅信欽（董事長）
訴訟代理人 毛國樑 律師
被 上訴 人 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）住同上
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國103 年12月
26日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第237 號行政訴訟判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國99年至100 年間招募推拿師，為擔保契約之 履行，於「推拿師訓練暨承攬契約書」（下稱「系爭推拿師 契約」）第8 點（一）載明推拿師應於簽訂本契約之同時， 簽發面額新臺幣（下同）6 萬元之本票乙紙交由上訴人收執 ，作為推拿師履行本契約之擔保。經被上訴人審查，認上訴 人係第2 次違反就業服務法第5 條第2 項第3 款規定屬實， 乃依同法第67條第1 項規定，以103 年1 月23日府勞就字第 10237965000 號裁處書（下稱「原處分」）處上訴人罰鍰12 萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，復經臺灣臺北 地方法院103 年度簡字第237 號行政訴訟判決駁回，遂提起 本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭推拿師契約之法律性質為專業推拿師 承攬合作契約，非僱傭契約，而就業服務法僅規範及保障僱 傭契約關係之雇主及員工，若屬承攬契約關係，則不受限於 該法之規範。由雙方報酬分配之約定內容可知，雙方係立於 平等互惠立場，並無上下隸屬關係，陳昱宏等36名專業推拿 師非從屬於為上訴人之目的而勞動，且渠等與其他推拿師間 係各自獨立完成按摩之工作，並非居於分工合作之狀態，甚 且為爭取老點客戶，而處於競爭之狀態，上訴人與渠等間契 約關係難認具有勞動契約之經濟從屬性、組織從屬性特質。 再者，由陳昱宏等36名專業推拿師服務或勞務之內容觀之， 上訴人與渠等間亦無人格上從屬性，上訴人不能決定渠等提 供勞務之給付量、勞動過程等，渠等卻得對於自己之作息時 間自行支配。縱上訴人與渠等間之法律關係有就業服務法之 適用，然本票之性質與就業服務法第5 條第2 項第3 款之「 財物」或「保證金」之定義並不相符，原處分以此為據處以
罰鍰12萬元，實已任意擴張解釋條文文義、超脫法條文義之 內涵，恐有誤用法令之虞等情。並聲明：訴願決定及原處分 均撤銷。
三、被上訴人則以：按勞動部（前行政院勞工委員會）98年4月 30日勞職業字第0980070787號函，雇主於招募或僱用員工時 ，不得為擔保聘僱契約之履行，向求職人或員工收取保證金 ，此為就業服務法第5 條第2 項第3 款所明定，其旨在保障 原居經濟弱勢之求職人或勞工，不因求職或服勞務更生財產 上不安定之危險，是凡供為擔保聘僱契約用途之金錢或與金 錢相同評價之代替物，即屬該條所稱之「保證金」，合先敘 明。系爭推拿師契約名稱雖為「推拿師訓練暨『承攬』契約 書」，並記載推拿師於承攬期間內同意擔任上訴人專業推拿 暨腳底按摩之業務（契約第2 點），惟上訴人於陳述意見書 自陳其為經營專業按摩之公司，則上訴人招募推拿師從事推 拿暨腳底按摩之工作，實屬推拿師為上訴人營業活動提供勞 務，具有經濟上之從屬性。又參照系爭推拿師契約約定推拿 師工作地點為上訴人營業所或其他分館，並有服從上訴人指 派工作地點之義務（契約第3 點），出勤與休假亦須依上訴 人之規定（契約第5 點），復應遵守上訴人各項管理規章與 作業守則（契約第6 點（二）），可見推拿師係納入上訴人 組織體系，人格上地位從屬於上訴人，服從上訴人權威，並 接受上訴人懲戒或制裁，此與承攬關係著重於一定工作之完 成，定作人僅就工作內容予以指示，與承攬人間並無任何經 濟上或人格上之從屬性，二者顯不相同，從而，推拿師就其 工作性質具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，系爭推拿 師契約性質係屬僱傭契約。綜上，本案確有就業服務法第5 條第2項第3款之適用等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴 駁回。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：本件上訴人自陳其為 經營專業按摩之公司，則上訴人招募推拿師從事推拿暨腳底 按摩之工作，實屬推拿師為上訴人營業活動提供勞務，具有 經濟上之從屬性。又參照系爭推拿師契約第3點、第5點、第 6點（二）及第8點（十），可見推拿師係納入上訴人組織體 系，人格上地位從屬於上訴人，服從上訴人權威，並接受上 訴人懲戒或制裁，此與承攬關係著重於一定工作之完成，定 作人僅就工作內容予以指示，與承攬人間並無任何經濟上或 人格上之從屬性，二者顯不相同，從而，推拿師就其工作性 質具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，上訴人與推拿師 間具有勞僱關係，系爭推拿師契約性質屬勞動契約，應堪認 定。又上訴人在與推拿師簽訂系爭推拿師契約時，要求推拿
師簽發可替代金錢作為支付工具之面額6 萬元本票，以擔保 忠誠履行契約，推拿師因簽發本票而負有票據法上發票人之 責任，須擔保票款之支付，有被追索及強制執行之可能，其 財產上陷於不安定之危險，則上訴人向推拿師收取本票以為 擔保，即與就業服務法第5 條第2 項第3 款所定「收取保證 金」之行為相當。據上，上訴人僱用員工時所簽訂之系爭推 拿師契約，其性質為勞動契約，而上訴人為擔保契約之履行 ，有向員工收取保證金之事實，洵堪認定。被上訴人以上訴 人違反就業服務法第5 條第2 項第3 款之規定，且上訴人係 第2 次違反該條款之規定，依同法第67條及臺北市政府處理 違反就業服務法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）規定， 處上訴人罰鍰12萬元，於法即無不合等語，而將上訴人之訴 駁回。
五、上訴人上訴主張：㈠上訴人與推拿師間所簽立之系爭推拿師 契約，依其內容觀之，其性質應為承攬契約，蓋該契約即明 示雙方之主給付義務為「乙方（指推拿師等人）應於承攬期 間內接受甲方（指上訴人）承攬，並同意擔任專業推拿暨腳 底按摩師之業務。」、「乙方於承攬期間營業額抽成收入， 依約定比例由甲、乙雙方結算報酬。」；準此，雙方係採取 利潤分配抽成制，由上訴人提供並負擔場地、營運設備、耗 材等成本，按摩師則要負責提供讓客戶滿意之專業技能，以 及自身保險、交通、食宿等一切工作生活之必需開銷。是以 ，上訴人與推拿師間係基於契約自由原則而簽立承攬契約， 且核其契約內容，雙方主要所重者，當在報酬利益之分配， 且唯有從報酬之分配約定，方能究得系爭契約性質之正鵠。 又上訴人與推拿師於系爭推拿師契約，就承攬報酬給付乙項 ，約定「老點」數量愈高，則推拿師所得以分配之報酬愈高 ，抽成比例自45% 至60% ，足見推拿師非僅單純提供勞務， 而係依其所承攬之老點數量，以取得高額分配之報酬。準此 ，原判決有未審究憲法所保障之契約自由原則（司法院釋字 第576 號解釋）、亦未細究僱傭與承攬契約之區別，僅單以 部分枝節為從屬性論斷契約性質應為勞動契約，顯有違背法 令之情事。㈡上訴人與推拿師雙方係屬獨立之營利個體，亦 即推拿師係獨立執業經營者，與上訴人就營業額對拆分配利 益，且由其上分配報酬之比例約定可知推拿師服務老點客戶 之數量愈多，上訴人反而分得利益愈少，故推拿師主要是對 自己之營業做勞動，並非為上訴人之目的為勞動，而不具經 濟從屬性。又由前述報酬分配之約定內容可知，上訴人與推 拿師立於平等互惠立場並無上下隸屬關係，推拿師非從屬於 為上訴人之目的而勞動，且推拿師之間係各自獨立完成按摩
之工作，並非居於分工合作之狀態，甚且為爭取老點客戶， 而處於競爭之狀態，上訴人與按摩師等人間契約關係難認具 有勞動契約之經濟從屬性、組織從屬性特質。再者，上訴人 不能決定推拿師提供勞務之給付量、勞動過程等，推拿師卻 得對於自己之作息時間自行支配，故上訴人與推拿師間契約 關係即與一般勞動契約之雇主得支配勞工提供勞務時間、給 付量顯有不同，尚乏人格從屬性。此外，「推拿師承攬注意 事項」之規範目的所謂之違約處罰，均為追求增加收入之理 念而約定按摩師應遵守上訴人所定場地使用及維護規則，實 無可厚非，但此均非著重在推拿師所提供主給付義務即服務 或勞務而為之指揮或監督，尚難認上訴人就推拿師等人之服 務或工作方式等具有指揮、監督之權限，自不足據為上訴人 與推拿師間有從屬關係之認定等情。並聲明：㈠原判決廢棄 。㈡訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院查：
㈠按「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法 ；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「本法用詞定 義如下：……三、雇主：指聘、僱用員工從事工作者。」、 「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：……三、扣留求 職人或員工財物或收取保證金。」、「違反第5條第2項…… 第3款……規定，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」分 別為就業服務法第1條、第2條第3款、第5條第2項第3款、第 67條第1 項所明定。依上開規定可知，雇主於招募或僱用員 工時，不得為擔保聘僱契約之履行，而向求職者或勞工收取 保證金，核其立法意旨，係在保障居於經濟弱勢之求職人或 勞工，不因求職或服勞務更生財產上不安定之危險，是該條 所稱之「保證金」並不以金錢為限，凡供為擔保聘僱契約用 途之金錢或與金錢相同評價之代替物均屬之。
㈡又行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的 及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致 性及符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為行使裁量權之 基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政之平等原則， 當非法律所不許。被告為處理違反就業服務法事件，建立執 法的公平性，減少爭議及提升行政效率與公信力，訂定裁罰 基準第3點項次4針對雇主招募或僱用員工，扣留求職人或員 工財物或收取保證金，規定第1 次處6-12萬元；第2 次處12 -30 萬元；第3 次處30萬元以上。此乃係被告基於職權，為 顧及法律適用之一致性與符合平等原則，並協助屬官裁量權 的行使，所頒訂之裁量性行政規則，核未逾越法律規定，被 告裁罰時，自得適用之。
㈢經查，上訴人於99年至100 年間招募推拿師，為擔保契約之 履行，於系爭推拿師契約第8 點（一）載明推拿師應於簽訂 本契約之同時，簽發面額6 萬元之本票乙紙交由上訴人收執 ，作為推拿師履行本契約之擔保等情，乃原審本於職權依法 調查審認之事實。依上訴人所不爭執之系爭推拿師契約之記 載（見原處分卷可閱覽卷第25至28頁），推拿師同意擔任上 訴人專業推拿暨腳底按摩之業務（契約第2 點），上訴人於 陳述意見書自陳其為經營專業按摩之公司（見原處分卷可閱 覽卷第1 頁），則上訴人招募推拿師從事推拿暨腳底按摩之 工作，實屬推拿師為上訴人營業活動提供勞務，具有經濟上 之從屬性。又參照系爭推拿師契約約定，推拿師工作地點為 上訴人營業所或其他分館，並有服從上訴人指派工作地點之 義務（契約第3 點），出勤與休假亦須依上訴人之規定（契 約第5 點），復應遵守上訴人各項管理規章與作業守則（契 約第6 點（二）），且須參加上訴人定期或不定期教育訓練 或檢測，若無故不參加或成績不及格而未通過考核者，應接 受停牌不得上工之處分（契約第8 點（十）），可見推拿師 係納入上訴人組織體系，人格上地位從屬於上訴人，服從上 訴人權威，並接受上訴人懲戒或制裁，推拿師就其工作性質 具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，上訴人與推拿師間 具有勞僱關係，系爭推拿師契約性質屬勞動契約。上訴人僱 用員工時，竟為擔保契約之履行，要求推拿師簽發可替代金 錢作為支付工具之面額6 萬元本票，使推拿師因簽發本票而 負有票據法上發票人之責任，須擔保票款之支付，有被追索 及強制執行之可能，其財產上陷於不安定之危險，則上訴人 向推拿師收取本票以為擔保，即與就業服務法第5 條第2 項 第3 款所定「收取保證金」之行為相當。原判決據以認定上 訴人違反就業服務法第5 條第2 項第3 款之規定，且係第2 次違反該條款之規定（上訴人第1 次違反，業經臺北市政府 以98年12月17日府勞三字第09840722400 號裁處書，處原告 罰鍰6 萬元〈見原處分卷可閱覽卷第31頁〉），依同法第67 條及裁罰基準規定，處上訴人罰鍰12萬元之原處分，核無違 誤。
㈣再按「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並 為私法自治之基礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各 相關基本權利規定保障，例如涉及財產處分之契約內容，應 為憲法第15條所保障。」司法院釋字第602 號解釋意旨參照 。契約自由之內涵，包括締約與否之自由、締約對象選擇之 自由、締約內容決定之自由。而當事人間因訂立契約而成立 法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，應以該契約約定之
具體內容為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體現 。又僱傭關係乃指受僱人聽從雇主之指揮，本身不負盈虧及 任何成本，為雇主提供勞務而支領雇主所支付之報酬。另勞 動基準法（下稱勞基法）所規定之勞動契約，係指當事人之 一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由 他方給付報酬之契約，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否 屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人 格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上從屬性 指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提 供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己 之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當 程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性 或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企 業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工並非為自 己之營業勞動，而係為他人之目的而勞動，完全依賴對雇主 提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度 緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞 動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營 盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付 報酬之義務。組織上從屬性即納入雇主生產組織體系，並與 同僚間居於分工合作狀態，所強調者乃勞工非僅受制於雇主 的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守 團隊、組織內部規則或程序性規定。判斷契約性質是否屬僱 傭契約（勞動契約），應著眼義務給付實際情形，非僅依契 約名稱，且因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各 該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給 付義務為判斷，縱部分因素有些微偏離，仍不影響其為勞動 契約之認定。又以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開 從屬性之要件，縱兼有承攬、委任等性質，仍屬勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約。
㈤本件上訴人與推拿師固有簽署系爭推拿師契約，惟依上開說 明，不當然即得認定兩造所成立者為承攬契約，仍須綜觀系 爭推拿師契約實質內容，審酌兩造從屬關係之緊密程度、推 拿師實施勞務之方式、時間及地點、勞務本身之作用、提供 勞務與報酬之對價性等因素予以認定。經查：
1.依系爭推拿師契約第3 點履行地點約定：「臺北市○○區 ○○○路○ 段○○號，或其他分館。乙方（即推拿師，下同 ）有服從甲方（即上訴人，下同）所指派工作地點之義務 。」、第8 點特別約定：「（四）乙方在甲方承攬期間， 不得在外承攬同性質業務。( 九) 乙方承攬甲方之工作應
盡忠誠義務，不得有怠惰、違反『推拿師承攬注意事項』 等有害甲方權益之行為。」、第11點（一）約定：「本合 約若有其他未盡事宜，一律依甲方公司『推拿師承攬注意 事項』辦理。」又依上訴人訂定之「推拿師承攬注意事項 」（下稱注意事項）（見原處分卷不可閱覽卷第91至104 頁）第4 點「出勤」規定：「1.每日待命執行營業時間時 數為10小時，星期六、日為12小時為基準，得依營運狀況 延長。2.每月休假時間最多為6 天，可申請不休假，休假 依規定辦理。…6.上下班應親自及按時打卡；不得委託他 人代打卡或代人打卡，經查證屬實罰款2,000 元。…8.營 業時間內應依規定處待命。9.外出需填寫外出單，每天只 能外出1 次，每次20分鐘，每半小時只能1 位外出。10. 未依規定請假者，以曠職論，並扣款2,000 元。…14. 客 滿時應配合客戶需求延長工作時數，經常性不配合者，依 規定處罰。15. 當日有老點（即客戶指定推拿師為其提供 推拿或腳底按摩服務，參系爭推拿師契約第7 點（一）） 又要請事假，病假又沒有事先請假者，一律處1,000 元罰 款，事假未事前請假者及病假未當天來電告知，於事後又 未附證明者依曠職論處2,000 元罰款，病假當日無告知而 事後3 日內又未補證明者，處500 元罰款。春節過年期間 技術人員年假須排四分之一人數做輪休，而除夕當天須排 二分之一人數做輪休。」、第5 點「班別規劃」規定：「 1.技術人員上班需依安排之班別上班，不得任意調整。2. 申請調整班別及轉會館，應填具申請單經主管簽核…3.人 員申請調班/ 調館應於每月15日前提出，經審核通過後， 方可生效。」、第11點「請假/ 休假」規定：「1.請假應 向館經理告知，並按照請假程序辦理…2.如遇婚、喪、病 假時應檢附證明，請假應於前1 天完成請假程序，重大事 故疾病除外，但須委託同事、家屬親友，於當天上班前10 分鐘，電話報告單位主管代為辦理請假，並在病假頭1 天 算起第3 天內到會館辦理請假手續，未依正常程序請假者 以曠職論，並處罰2,000 元之罰鍰。3.遲到、早退規定如 下，當天遲到、早退30分內罰200 元，31分-1小時罰500 元，1 小時以上罰1,000 元…4.請假，如理由不充足或影 響公務時，各級主管得不予給假或暫緩其假單。……6.病 假和事假加起來不得超過每月申請2 天為上限…8.事假（ 非調假）應檢附相關證明，請假1 天者由館經理批閱，超 過二天者需營運部經理批閱，超過3 天（含以上）者需經 總經理批閱，事假一定要事先請假並通過審核，緊急發生 之事假應先電話告知相關主管，於上班日或3 天內完成請
假程序。否則以曠職論處。…11. 請假會簽程序：技術人 員→總監1 位或副總監2 位→館經理→櫃檯紀錄；未依程 序者依曠職罰款2,000 元論。假單申請時間：事假：前1 日申請。病假：當日電話告知館經理並於3 日內攜醫生證 明單申請。」、第12點「排班」規定：「1.技術人員依各 會館班別規定時間內上班。2.當天排班，以前日下工時間 依順序排班。…9.技術人員不得干擾櫃檯人員排班，有任 何不公行事發生，技術人員可以反應或建議，但對於有爭 議的問題，應尊重櫃檯人員作業不得在櫃檯咆哮或有不滿 行為發生，如認為自己委屈應向館經理、總監、副總監申 訴。10. 待班視同上工，輪值人員應立即就位執行待班任 務。…12. 待班分為頭班、二班、三班；各會館開店待班 均為3 位老師待班…」、第13點「跳班」規定：「……5. 技術人員外出用餐時間一律為20分鐘，超過20分鐘者一律 需填寫假單批示，超過20分鐘將稽核名單扣款，第一次將 扣500 元，連續違規者將處罰500-5000元之罰款。6.當天 跳牌最後一班，第2 次時當天則予停牌，且需要到下班時 才可以離開會館，如提前離開者，依曠職論處」（見原處 分卷不可閱覽卷第91至98頁）等情，可知推拿師提供勞務 之地點、時間及給付量、勞動過程等，均依上訴人指示決 定，如要調整變更需經上訴人審核同意，推拿師並不能自 行支配自己之作息時間。上訴意旨主張上訴人不能決定推 拿師提供勞務之給付量、勞動過程，推拿師卻得對於自己 之作息時間自行支配，尚乏人格從屬性云云，均與上開規 範不符，尚非可採。
2.另觀諸注意事項第6 點「營業項目」規定，推拿師不得執 行未經授權之服務項目，27點「服務與其他」規定，就推 拿師執行業務細節例如：按摩時毛巾使用數量、電視播放 台數、與客戶應對稱呼及禮節、服裝儀容、環境整潔維護 等有多達41項之規範（見原處分卷不可閱覽卷第92頁、第 102 至104 頁），足見推拿師不能用指揮性、計畫性或創 作性方法對於自己所從事工作加以影響，須恪遵上訴人所 訂規範。再依注意事項第18點「考核」規定，上訴人之會 館總監每週考核技術人員表現，評核服務成績，作為考核 成績，並每3 個月考核1 次，成績不理想者依任免辦法辦 理，另於每個月獎勵優良技術人員；除前述未依程序打卡 、請假、遲到早退等須處以罰款或以曠職論外，依注意事 項第27點第2 項更規定未明文規定之處罰最低罰款為500 元。上訴意旨雖稱該等規範係為合理公平分配各推拿師各 別承接工作，以提高兩造合作之工作效率而互蒙其利，尚
難認上訴人就推拿師之服務或工作方式等具有指揮云云。 然依前述，上開各項規範就推拿師所提供勞務涵蓋範圍既 廣且深，上訴人對推拿師之指揮監督強度甚鉅，已難認兩 造係立於平等地位僅為增加彼此收入及提高合作效率而為 該等規範，上訴人前開主張要無足取。承前所述，上訴人 係透過與推拿師間之系爭推拿師契約及注意事項等關係， 決定推拿師勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過 程等，推拿師須依上訴人安排之班別上班，不得自行調整 ，推拿師如有違反上訴人公告之工作規則，上訴人有權加 以懲戒，且推拿師須依上訴人授權之營業項目提供勞務， 不得執行未經授權之服務項目，不能自行支配及決定勞務 給付之具體詳細內容，自具備前開勞動契約之人格從屬性 。
3.上訴意旨主張推拿師選擇利潤分配抽成制獲得遠高於一般 僱傭關係之高報酬，判斷契約性質，應著眼契約之主給付 義務，雙方主要所重者，當在報酬利益之分配，又上訴人 與推拿師就承攬報酬給付乙項，係約定「老點」數量愈高 ，則推拿師所得以分配之報酬愈高，抽成比例自45%至60% ，推拿師非僅單純提供勞務，而係依其所承攬之老點數量 ，以取得高額分配之報酬。原判決有未審究憲法所保障之 契約自由原則、亦未細究僱傭與承攬契約之區別，僅單以 部分枝節為從屬性論斷契約性質應為勞動契約，顯有違背 法令云云。惟按以勞務提供為給付內容之契約，若具備從 屬性之要件，縱兼有承攬、委任等性質，仍屬勞動契約， 且判斷勞動契約因素，與支配勞工身體與人格之從屬性關 係最切。經查，推拿師每日上班須打卡，任職期間不可在 外兼差，且依系爭推拿師契約之約定及注意事項之規定， 上訴人對於系爭推拿師契約義務之履行具有廣泛之指示權 及懲戒權俱如上述，此與一般不具從屬性之勞務提供契約 之受領勞務人，僅有為達成契約目的之一般指示權，有所 不同，已難認推拿師係屬獨立執業經營者。而依勞基法第 2條第3款規定，工資亦有按件給付者，推拿師雖以其服務 營業額按抽成比例獲取報酬，然此僅是上訴人計付推拿師 工資之方式，上訴人在推拿師提供勞務之過程中既擁有廣 泛具體指示權，自不能僅以工資計付方式即認定契約關係 係重在工作完成，而非勞務提供之過程，是上訴人前揭主 張，即不足採。況依系爭推拿師契約第7 點按營業額抽成 之規定，上訴人對推拿師的收入顯具有一定程度之掌控權 利，而推拿師對於上訴人所提供之場所及其他營業成本支 出均毋庸負擔，毋須負擔盈虧風險。上訴人對推拿師之出
缺勤有管考之權利，並制訂有請假規定，可知推拿師在組 織上與人格上，皆從屬於上訴人，兩者間具有上下隸屬之 關係。準此，推拿師所提供之勞務利益由上訴人享有，推 拿師僅係按營業額抽成，堪認上訴人已將推拿師納入其經 濟組織與生產結構中，推拿師係為上訴人之目的而勞動， 亦符合前開勞動契約應具備之組織及經濟從屬性。 4.徵諸上述，上訴人與推拿師所簽訂之系爭推拿師契約具有 人格上、組織上及經濟上之從屬性，其性質為勞雇關係之 勞動契約甚明。
㈥綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人 在原審之訴，核無違誤。原判決並無上訴人所稱判決適用法 規不當之違背法令情事。至上訴人其餘所訴各節，無非就原 判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權 行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢 棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 許 瑞 助
法 官 王 俊 雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日 書記官 鄭 聚 恩
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