臺灣臺北地方法院民事判決
104年度北勞訴字第2號
原 告
即反訴被告 王承祿
訴訟代理人 李德正律師
複代 理 人 呂紹宏律師
戴維余律師
被 告
即反訴原告 林晏孝即訊達派報社
訴訟代理人 張宸瑜律師
上列當事人間給付資遣費等事件，被告並提起反訴，經本院於民
國104年10月13日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾貳萬肆仟陸佰元及自民國一○三年十月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。反訴被告應將如附表所示車輛返還予反訴原告；如不能返還時，應給付反訴原告新臺幣陸拾參萬元及自民國一○三年十月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本訴及反訴之訴訟費用由原告負擔。
本判決第二、三項於反訴原告依序以新臺幣壹拾肆萬元、貳拾壹萬元分別供擔保後得假執行；但反訴被告如依序以新臺幣肆拾貳萬肆仟陸佰元、陸拾參萬元分別為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴訴訟標的金額為新臺幣（下同）259,118元， 應適用簡易程序，嗣被告提起反訴，因不屬於民事訴訟法第 427條第1項及第2項簡易程序範圍，依民事訴訟法第435條第 1項規定，本院裁定改用通常訴訟程序（見本院卷第143頁） ，繼續審理，合先敘明。
二、原告主張：伊自民國101年1月17日起受雇於被告，擔任派報 、送貨等駕駛工作，平均工資每月為25,903元，換算日薪為 863元，每月僅休假2日，被告自始即未為伊辦理勞工保險， 又無故不發給伊103年8月分之工資，經伊於103年9月23日依 勞動基準法第14條、第1項第5、6款規定，以存證信函終止 兩造之勞動契約，為此爰依勞工退休金條例第12條第1項規 定請求被告給付資遣費34,738元（25903÷2×979÷365＝ 34738）。又伊於101年1月17日至103年9月23日受雇期間， 依法應休例假日及特別休假共194日，惟僅休假64日，於休 假日工作共130日（194－64＝130），伊得依勞動基準法第
39條規定，請求休假日工作之加倍工資224,380元（863× 130×2＝224380），二者合計259,118元（34738＋224380＝ 259118）等情，爰聲明：被告應給付原告259,118元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 。（原告原起訴請求254,284元本息，嗣擴張如上，核僅係 擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3 款規定應予准許）
三、被告則以：原告固自101年1月起為其從事送貨業務，雙方約 定由伊提供車輛，原告則自臺北市社子地區之鐵快貨運行（ 登記名稱為長快物流股份有限公司）及內湖區之自由時報， 接貨運送至鐵快貨運行宜蘭分部（此部分報酬為一次400元 ），並將自由時報送到宜蘭各派報點（此部分報酬為一次 600元）。原告無任何上、下班時間之限制，無須打卡，亦 可自行任意找他人代理完成送貨工作，伊並無任何干涉，亦 無任何職務報告事項及獎懲考績制度，僅係單純依完成之送 貨工作按件計酬而已，原告並可兼任其他工作，自有相當之 自主性及獨立性，而無勞務之專屬性及從屬性，尚與一般僱 傭之勞動契約不同而為承攬關係，原告自不得向伊請求資遣 費及休假日工作之工資。又原告於103年7月3日凌晨駕駛伊 所有提供之2773-YM號貨車送貨至宜蘭時，因過失致肇車禍 ，車頭嚴重撞損而不堪使用，原告未行修復賠償，伊因而將 該受損車輛出售他人，獲取殘值價金18萬元，惟該車輛當時 原有價值63萬元，伊因而受有減少價額之損失45萬元（63－ 18＝45），再扣抵伊未給付原告之103年8月分承攬報酬25, 400元，原告尚應賠償伊424,600元（450000－25400＝ 424600）。再上開車輛撞毀後伊另提供所有如附表所示之 1081-YM號貨車予原告使用，詎原告於103年9月來電表示終 止承攬契約不再合作送貨，卻未將1081-YM號貨車返還予伊 ，伊自得依承攬及侵權行為之法律關係請求原告返還車輛及 賠償損害等語，資為抗辯，並提起反訴。本訴答辯聲明：原 告之訴駁回。反訴聲明：如主文第2、3項所示，並願供擔保 請准宣告假執行。（反訴原告原請求給付1,074,600元及自 103年10月24日起之法定遲延利息，嗣變更、減縮如上，核 係本於同一基礎事實或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴 訟法第255條第1項第2、3款規定應予准許）四、反訴被告則以：伊就2773-YM號貨車車禍撞損固有過失而應 負賠償責任，但反訴原告未經修復逕將該車出售他人後請求 殘值差額賠償，尚有未合。而1081-YM號貨車伊於103年9月 23日以存證信函終止兩造勞動契約後，已將該車鑰匙交付予 反訴原告之受僱人張永豐，張永豐並允將1081-YM號貨車交
還予反訴原告，伊並未侵占1081-YM號貨車等語，資為抗辯 。反訴答辯聲明：反訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣 告免為假執行。
五、原告自101年1月起至103年9月止為被告提供勞務，擔任派報 、送貨等工作之事實，為被告所不爭，原告主張兩造間係成 立僱傭之勞動契約，被告違反勞動契約經伊依法終止，應給 付伊資遣費及休假日工作之加倍工資等情，則為被告所否認 ，辯稱兩造勞動供給契約係屬承攬關係，被告尚應返還伊所 交付之車輛及賠償車損之價額等語，茲就兩造爭點一一論述 如下：
本訴部分：
㈠兩造間之勞務供給契約究係僱傭之勞動契約或承攬契約？ 1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間 無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約 ，二者性質並不相同，最高法院94年台上字第573號判決意 旨可資參照。是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別 所在，乃僱傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務 不生預期之結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請 求，除另有同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三 人代服勞務（民法第484條第1項參照），具有勞務之專屬性 ，並因而有從屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成 之結果為目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事 人另有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完 成工作，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨 參照），而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一 定指示關係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並 應履行其告知義務（民法第496條參照），並無絕對服從關 係存在。
2.查依兩造所不爭之103年3月至6月「運送宜蘭出勤表」所示 （見本院卷第103-106頁），原告103年3月簽到出勤17天，
103年4月簽到出勤7天，103年5月簽到出勤14天，103年6月 簽到出勤10天（按出勤表運送人簽名欄為「王」即係原告簽 到），其餘日數則係由第三人游永昌、張天鐘、溫漢坤、高 唐惟等人簽到出勤。而證人即鐵快貨運行負責人駱崇德結稱 「（問：長旺公司跟鐵快是何關係？）是同一家公司，我總 共有三家公司，長旺股份有限公司、長快物流股份有限公司 、鐵快興業股份有限公司。一般客戶稱我們是鐵快公司，之 前我在鐵路局做鐵路快件，一般客戶都稱我們為鐵快，實際 上這三家公司都是同一家公司，實際上都是由我在當負責人 。」「（問：公司型態做什麼？）貨運業。」「我之前有壹 個員工叫何宜隆，說如果你們公司貨物載不下的話，他可以 來幫我載。」「（問：何宜隆後來找誰來載？）我很少跟司 機交談，我都是找何宜隆。」「我是把我們公司載不下貨物 交給何宜隆處理，但何宜隆找誰來載我就不管了，反正我直 接找何宜隆，司機也是何宜隆自己去處理。」「（問：你們 跟這些幫你們載貨物的人費用如何計算？）他們幫我載去宜 蘭集貨站，我一趟算給何宜隆1,100元，他如何跟司機算不 干我的事情。」「（提示本院卷第103頁出勤表並告以要旨 ，問：你有無看過？）這是我們公司的出勤表，是按照這個 簽名來算趟數給他。裡面有我們的員工，我們的員工我們會 處理，游永昌是我們的員工，王應該不是我們公司的。因為 是會計審核完，再跟我講。出勤表下方有記載趟數乘1,100 元的就不是我們公司的，是來幫忙載的。」「（問：司機如 何控管？）我不管，我只點他們送趟的件數給他們。」「（ 問：萬一代跑的司機沒有來的話怎麼辦？）我們自己會開加 班車，因為是何宜隆來拜託我讓他跑，我想不要讓員工那麼 辛苦，如果何宜隆的司機沒有來，我就會請我自己的員工加 班去跑車。」「（問：林晏孝即訊達派報社是臨時來代跑， 為何他們的貨車上面會標示鐵快的名稱？）是何宜隆拜託我 讓他掛，幫忙我打知名度。」（見本院卷第217頁背面至218 頁），可見原告至鐵快貨運行接貨載運至宜蘭，每月出勤多 則17天，少則7天、10天或14天不等，並無一定日數或規律 期間，全由原告自行決定是否到勤載運，如原告未到勤，則 由鐵快貨運行自行由所僱傭之司機游永昌、張天鐘、溫漢坤 、高唐惟等人加班簽到出勤，此觀之上開運送宜蘭出勤表下 方僅原告簽到名義為日數乘以1,100元，其餘司機游永昌等 人則僅有日數而無乘以1,100元即明。是被告就承攬鐵快貨 運行載運業務，雖曾指示原告載運，但原告仍有裁量權自行 決定是否每日前往載運，而無任何監督管考之到勤標準，任 由原告自由意思決定是否前往，如未到勤，則由鐵快貨運行
受僱員工自行加班載運，對原告僅不予計算按次之報酬，亦 無任何懲處管制，足見被告對原告之勞務請求權，並無監督 管理之權限，任由原告自行決定是否到勤，而無絕對服從之 從屬關係，且得任意使第三人代服勞務，完成載運工作，亦 無勞務請求之專屬性，而係俟完成載運工作之結果次數計算 報酬（按鐵快貨運行給付被告之報酬為1,100元，但因原告 駕駛運送之貨車係由被告提供，故原告僅給付原告報酬400 元），並非不計運送次數預期結果而按月給付報酬，揆諸前 開說明，兩造間自非成立僱傭之勞動契約而係承攬契約。另 原告雖尚有載運自由時報之宜蘭線派報業務，但依原告所不 爭之承攬報酬計算表所示（見本院卷第107-132頁），均係 按原告每月到勤次數，按次以600元計算報酬，核與證人王 立傑結證「（我是）自行營業代送報紙。」「（問：你平常 怎麼送報紙？）早上4、5點我去拿報紙去送，我跟派報社林 美琴小姐拿報紙來送，送的範圍大概是台北市重慶南路一帶 ，有時開車有時騎摩托車，大宗的我就開車，一般訂戶比較 少我就騎摩托車去送。」「（問：有無幫被告公司送過報紙 或貨物？）有。被告林晏孝即訊達派報社臨時通知我過去的 ，他們的司機沒有來或臨時突發狀況或司機休假，臨時通知 我去載報紙。」「（問：你都載到哪裡去？）宜蘭，我習慣 開自己的車子，沒有使用被告公司的車子。」「（問：費用 如何算？）去宜蘭一趟來回900元。」「（問：有無載其他 貨物？）沒有，只有載過報紙。」「（問：平常一個月會去 幾趟？）一個月會有4、5次。」「我們這種都是臨時的，都 是以趟在算錢。」「（問：如果被告跟你說缺司機跑趟，你 如果沒有空，可以不去嗎？沒有去的話，會有懲罰嗎？會不 會須要賠償？」「可以不去。不會。不會。」「（問：原告 沒有去的話，你會代跑？）對。」（見本院卷第216-217頁 ），可見原告從事之派報業務亦係著重在完成派報次數之結 果為目的，且得任由他人代為派送，欠缺勞務請求之從屬性 及專屬性，並非僱傭之勞動契約而係承攬契約自明。原告自 不得僅以係被告指示伊從事凌晨派報及送貨工作之有關定作 人指示事項，即謂係受被告指揮監督而成立僱傭關係，其主 張自不足採。又勞動基準法第2條第4項、第23條第1項雖有 所謂工資按件計酬情形，但係指於具有勞務請求之從屬性及 專屬性之僱傭勞動契約下，所約定工資係採按件計酬情形而 言，並非謂凡其他有按件計酬情形之勞務供給契約均屬勞動 基準法所規定之勞動契約，併予指明。至被告雖有提供車輛 予原告駕駛載運報紙、貨物，但此與定作人供給材料予承攬 人加工，其性質相類似，自不影響本件承攬契約之成立，附
此敘明。
㈡從而，本件兩造之勞務供給契約並非僱傭之勞動契約，而係 承攬契約，並無勞動基準法適用。則原告主張於103年9月23 日終止契約而離職，伊得依勞工退休金條例第12條第1項規 定請求被告給付資遣費34,738元及得依勞動基準法第39條規 定，請求休假日工作之加倍工資224,380元，合計259,118元 及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之遲延利息 ，即屬無據，不能准許。
反訴部分：
㈠反訴被告於103年7月3日凌晨駕駛反訴原告所有提供之2773 -YM號貨車，因過失致肇車禍撞損，應負賠償金額究為多少 ？
查反訴被告於上揭時地，因駕駛過失致肇車禍，撞損反訴 原告所有提供之2773-YM號貨車之事實，已據反訴被告所不 爭（見本院卷第98頁、202頁），並經本院依職權向宜蘭政 府警察局調取系爭車禍之肇事資料及現場照片可按（見本院 卷第153-173頁），堪認真實。按因故意或過失，不法侵害 他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定 有明文。又損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償 為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第196條請 求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用，為本院 向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之 意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為 回復原狀之準備，或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難 者，被害人改依民法第196條請求賠償，對賠償義務人無何 影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由，最高法院 87年度台上第803號判決意旨可資參照。2773-YM號貨車撞損 後因車頭受損嚴重，兩造就修復賠償金額發生爭執，反訴被 告遲未修復，且車頭受損嚴重，修復有重大困難，反訴原告 因而將2773-YM號受損貨車以殘值出售，獲取價金18萬元， 有反訴原告提出而為反訴被告所不爭之中古汽車買賣合約書 可憑（見本院卷第71頁、第143頁），而2773-YM號貨車係 2009年10月出廠，而與後述之1081-YM號貨車均屬反訴原告 同時購買領牌使用之同一廠牌型號之貨車，已據反訴被告所 不爭，而該1081-YM號貨車經反訴原告送請臺北市汽車商業 同業公會鑑定結果，該車領牌後於103年7月間之正常行情車 價約為63萬元，有該會104年5月26日（104）北市汽車商鑑 字第1045號函可按（見本院卷第180頁），2773-YM號貨車既 與1081-YM號貨車均係屬同時領牌使用之同一廠牌型號之貨 車，其於103年7月間之正常行情車價亦應約為63萬元，則反
訴原告因此依民法第196條規定請求物因毀損所減少價額即 45萬元（63－18＝45）之損害賠償，即屬有據，反訴被告徒 以2773-YM號貨車未經修復，尚不得請求毀損所減少價額云 云，自不足採。又反訴原告自承尚未給付反訴被告103年8月 分承攬報酬25,400元，為反訴被告所不爭，主張應予扣抵， 從而反訴被告尚應賠償反訴原告424,600元（450000－25400 ＝424600），即為可採。
㈡反訴被告是否已返還如附表所示之1081-YM號貨車予反訴原 告受領？
查兩造本件承攬，係由反訴原告提供車輛交付予反訴被告從 事載貨業務，反訴被告因而負有保管車輛義務，其性質上係 兼有承攬與民法589條第1項寄託之混合契約。兩造承攬契約 既經終止，反訴原告自得依民法第597條規定隨時請求返還 寄託物。反訴被告雖抗辯伊已將1081-YM號貨車交還予反訴 原告之受僱人張永豐，並未侵占等情，經查反訴原告對反訴 被告就1081-YM號貨車，曾提起刑事侵占告訴，雖經檢察官 為不起訴處分，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度 偵字第30911號不起訴處分書可按（見本院卷第204-207頁） ，惟該案證人張永豐於偵查中證稱：伊與被告（即反訴被告 ）之前一起幫告訴人（即反訴原告）工作，負責開車到自由 時報拿報紙後，再前往告訴人指定之地點送報紙，送報車是 由告訴人提供予渠等使用，送完報紙後，不用開回公司，只 要停放在固定位置即可，伊記得當天上午3、4時許，被告打 電話給伊，請伊等他，當天上午5時許，被告駕駛上開自用 小貨車（按即1081-YM號貨車）到伊平常停車的新北市泰山 區中港路附近找伊，被告表示不想做了，不想親自將車開回 公司，要將車停放在這裡，請公司自己來牽車，被告還請伊 用以開自用小貨車載被告回林口，伊因為雙方是同事，所以 駕駛上開車輛搭載被告回林口，然後再將車開回新北市○○ 區○○路000號附近停放，車鑰匙則是放在後車廂門縫裡的 凹槽內，車子停好後，伊有打電話給老闆娘林美琴，然後伊 就去上班，當晚10時50分許，伊回到上址時，還有看見上開 自用小貨車停在該處，之後伊開自己的車去內湖接報，同日 約晚間11時許，老闆娘打電話給伊，說沒有看見車子，問伊 車子在哪裡，伊有告訴老闆娘車子停放位置，後來隔天上午 4時許，老闆娘打電話給伊說車子不見了，伊馬上打電話請 警察協尋上開車輛，但沒有找到等語（見本院卷第205頁） ，足認反訴被告雖有委託證人張永豐將1081-YM號貨車轉交 予反訴原告，但張永豐未及轉交，上開車輛卻於反訴被告交 付予張永豐後旋即失竊，反訴被告雖謂張永豐係反訴原告之
受僱人而有代為受領之權云云，惟此已為反訴原告所否認， 反訴被告並未證明張永豐如何有代反訴原告受領權限，其空 言徒以張永豐係反訴原告之受僱人，即謂已由反訴原告受領 云云，自不足採。而依上開證人張永豐證述之客觀情狀，張 永豐乃係受反訴被告委託代為返還車輛，自屬反訴被告之代 理人，反訴被告之代理人張永豐未行妥善保管，竟將1081 -YM號貨車之鑰匙放在後車廂門縫裡凹槽內，致停放路邊時 遭竊，顯有過失，則依民法第224條前段規定「債務人之代 理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與 自己之故意或過失負同一責任。」，反訴被告自應就關於返 還1081-YM號貨車之債之履行，對其代理人張永豐之過失應 與自己之過失負同一責任，反訴被告自應負債務不履行之損 害賠償責任，自不得以此係張永豐之過失，非其過失，或伊 並非侵占為由而據以免責。而1081-YM號貨車於103年7月間 之正常行情車價約為63萬元，如前述，從而，反訴原告請求 反訴被告返還1081-YM號貨車；如不能返還時，應給付反訴 原告63萬元，自屬有據。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五，民法第229條第2項、第3項，第233條第 1項，第203條分別定有明文。查本件反訴原告係於103年10 月17日以律師函催告反訴被告應於函到7日內賠償撞損2773 -YM號貨車之損害賠償金額65萬元（按反訴原告催告金額逾 越本院准許金額部分，尚不生催告效力）及返還1081-YM號 貨車，反訴被告係於103年10月22日收受送達，有反訴被告 所不爭之催告律師函及郵件回執可按（見本院卷第45-48頁 ），揆諸上開規定，反訴被告自催告7日期限屆滿時翌日即 103年10月30日起負遲延責任，則反訴原告請求反訴被告就 給付424,600元部分及如不能返還1081-YM號貨車時，就給付 63萬元部分，均自103年10月30日起至清償日止按年息百分 之5計算之法定遲延利息，為有理由。
六、綜上所述，本件兩造勞務供給契約係屬承攬關係，並非僱傭 之勞動契約，從而原告終止契約後主張依勞工退休金條例第 12條第1項規定請求被告給付資遣費34,738元及依勞動基準 法第39條規定，請求休假日工作之加倍工資224,380元，合
計259,118元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告依侵 權行為規定及本件承攬、寄託混合契約之約定，請求⑴反訴 被告給付424,600元及自103年10月30日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息，⑵請求反訴被告應將如附表所示車輛 返還予反訴原告；如不能返還時，應給付反訴原告63萬元及 自103年10月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息， 均為有理由，應予准許。本件反訴原告勝訴部分，兩造均聲 明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金後諭知如主文第5項所示。七、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經 斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附 此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為有理由 。依民事訴訟法第78條、第392條判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
臺北簡易庭
法 官 朱耀平
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 陳香伶
附表：
車牌號碼0000-00號自用小貨車
廠牌：中華
車身式樣：廂式
型式：LCFB035-A06018
引擎號碼：4M42Y011658
車身號碼：8B011705
出廠年月：2009.10
排氣量：2977cc
燃料種類：柴油
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