福建金門地方法院刑事判決 104年度訴字第2號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 黃志明
選任辯護人 辛銀珍律師
被 告 黃宛若
選任辯護人 陳素鶯律師
被 告 黃明玉
選任辯護人 李巾幞律師
被 告 李羽珊
選任辯護人 詹基益律師
被 告 黃鵬源
選任辯護人 楊延壽律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第27號），本院判決如下：
主 文
黃志明犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。其餘被訴部分無罪。黃宛若、黃明玉、李羽珊、黃鵬源，均無罪。
犯罪事實
一、黃志明自民國95年8月1日起擔任福建省金門縣金沙鎮西園里 （下稱西園里）里長，緣金門縣政府為嘉惠縣民，因應春節 、端午節、中秋節等3節，縣民對金門高粱酒需求，便利鄉 親購置金酒，每遇3節皆訂有「金門縣家戶配（售）酒實施 計畫」（下稱家戶配酒實施計畫），而金門縣政府所經營之 營利事業機構金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司） 為執行辦理金門縣春節、端午節、中秋節等3節之家戶配酒 實施計畫作業，遂與金門縣金沙鎮公所（下稱金沙鎮公所） 簽訂「金門酒廠實業股份有限公司委託辦理金門縣家戶配售 酒作業契約」（下稱配售酒作業契約），將配售酒作業委託 金沙鎮公所辦理，並督促所屬村里辦公處辦理該計畫（配售 酒作業契約第1條），金門縣政府復為執行家戶配酒實施計 畫並訂有「家戶配酒作業費支給標準」（下稱作業費支給標 準），依上開作業費支給標準明訂管理費（新臺幣《下同》 2,000元/人/日）、搬運費（2,000元/人/日【102年中秋節 開始調高為2,500元/人/日】）、車資含工資（3,000元/人/ 日）、外籍配偶名冊造冊費（2,000元/每份）、通知人工（ 1,000元/人/日）、值夜費（2,000元/人/夜）等支出項目， 而作業費核銷應以配酒作業相關支出為限，作業費若有結餘 則列入鄉鎮公所其他雜項收入。另依作業費支給標準之規定
，家戶配酒計畫之作業費核銷，應由村里長確實填製支出項 目，據實報領作業費。詎黃志明為核銷作業費之相關支出， 明知並未於附表一所示之時間（即96年端午節至102年中秋 節間），僱請吳速卿、黃玥瑾、蔡旻峰等人從事家戶配酒搬 運工作，竟基於行使偽造私文書之犯意，由黃志明利用不知 情之黃玥瑾、吳速卿、蔡旻峰等人之前曾寄託交付予黃志明 保管之印章之機會，而虛偽記載黃玥瑾、吳速卿、蔡旻峰等 人分別於附表一所示之時間，在黃志明住處執行家戶配酒搬 運工作等不實事項（虛偽記載不實之內容，詳如附表一所載 ）於「金門縣金沙鎮西園里配售家戶金酒開支印領清冊」（ 下稱印領清冊），並持之向金沙鎮公所行使，使金沙鎮公所 不知情之承辦人員、會計人員依印領清冊所載不實內容，製 作金門縣金沙鎮公所委託信用合作社轉帳清單，自該鎮公所 代收代付專戶內，如數核撥搬運費總計新臺幣（下同）6萬 3000元至黃志明設於金門信用合作社帳號0000000000000000 號帳戶內，足生損害於黃玥瑾、吳速卿、蔡旻峰等3人及金 沙鎮公所對於搬運費核銷之正確性。
二、案經法務部廉政署移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又現行 刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對 詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正， 而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰
問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法 院97年度台上字第1069號判決參照）。查本案證人黃玥瑾、 蔡旻峰、吳速卿、陳水潭、吳定宏及證人即共同被告黃宛若 、黃明玉、李羽珊、黃鵬源分別於檢察官訊問時之證述，經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有 證人結文在卷，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形。是依上說明，本院認證人黃玥瑾、蔡旻 峰、吳速卿、陳水潭、吳定宏、黃宛若、黃明玉、李羽珊、 黃鵬源等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力 ，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於 ，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力 之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。 ㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又 按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。 查證人蔡旻峰、陳水潭、吳定宏分別於法務部廉政署北部地 區調查組詢問時（以下稱警詢）所為之陳述，雖均係被告黃 志明以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢 察官、被告黃志明及其選任辯護人均不爭執其證據能力（參 見本院卷三第77頁正反面）。又本院審酌該言詞陳述作成時 之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案證據，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 ㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除上開一、二所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定者，均經法院於審理時當庭直接提 示而為合法之調查，檢察官、被告黃志明及其選任辯護人，
其等於本院表示對於上開卷內已存在之證據之證據能力均不 爭執（參見本院卷三第77頁正反面）。且本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院酌本案卷內之 其他供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形， 且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃志 明於訴訟上之程序權即已受保障，故依刑事訴訟法第159條 之5之規定，認均具有證據能力。
㈣被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告黃志明於警詢 、偵訊及本院審理時之自白，並無遭受「強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白 之情事，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、論罪科刑之證據及理由：
㈠訊據被告黃志明對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人 蔡旻峰、陳水潭分別於警詢之證述（參見廉政署卷第229至 232頁、第247至250頁），證人黃玥瑾、蔡旻峰、吳速卿、 陳水潭、吳定宏及證人即共同被告黃志明、黃宛若、黃明玉 、李羽珊、黃鵬源於偵查中之具結證述內容（參見偵卷第44 至45頁、第37至38頁、第54至56頁、第101至第102頁、第 108至109頁、第64至67頁、第58至60頁、第60至62頁、第56 至58頁、第62至64頁）相符。並有被告黃志明擔任西園里里 長資料（參見廉政署卷第251至252頁）、金門縣96年端午節 家戶配（售）酒實施計畫（參見廉政署卷第263至266頁）、 金門縣96年中秋節家戶配（售）酒實施計畫及會議紀錄（參 見廉政署卷第267至276頁）、金門縣97年春節家戶配（售） 酒實施計畫及會議紀錄、家戶配酒作業費支出標準表及核銷 事宜會議紀錄（參見廉政署卷第277至292頁）金門縣97年端 午節家戶配（售）酒實施計畫及會議紀錄（參見廉政署卷第 293至306頁）、金門縣97年中秋節家戶配（售）酒實施計畫 及會議紀錄（參見廉政署卷第307至316頁）、金門縣98年春 節家戶配（售）酒實施計畫及會議紀錄（參見廉政署卷第 317至328頁）、金門縣98年端午節家戶配（售）酒實施計畫 及會議紀錄（參見廉政署卷第329至340頁）、金門縣98年中 秋節家戶配（售）酒實施計畫及會議紀錄（參見廉政署卷第 341至350頁）、金門縣99年春節家戶配（售）酒實施計畫及 會議紀錄（廉政署卷第351至360頁）、金門縣99年中秋節家 戶配（售）酒實施計畫及會議紀錄（參見廉政署卷第373至 384頁）、金門縣100年春節家戶配（售）酒實施計畫、會議
紀及錄家戶配酒作業費支給標準表（參見廉政署卷第385至 394頁）、金門縣100年端午節家戶配（售）酒實施計畫及會 議紀錄（參見廉政署卷第395至404頁）、金門縣100年中秋 節家戶配（售）酒、建國百年紀念酒實施計畫及會議紀錄（ 參見廉政署卷第405至418頁）、金門縣101年春節家戶配（ 售）酒實施計畫及會議紀錄（參見廉政署卷第419至432頁） 、金門縣101年端午節家戶配（售）酒實施計畫及會議紀錄 （參見廉政署卷第433至442頁）、金門縣101年中秋節家戶 配（售）酒實施計畫及會議紀錄（參見廉政署卷第443至452 頁）、金門縣102年春節家戶配（售）酒實施計畫及會議紀 錄（參見廉政署卷第453至462頁）、金門縣0.6L- 53度第13 任正副總統就職紀念酒暨0.5L-60度瓏讚60銷售實施計畫、 會議紀錄及家戶配酒作業費支給標準表（參見廉政署卷第 463至474頁）、金門縣102年端午節家戶配（售）酒實施計 畫、會議紀錄及家戶配酒作業費支給標準表（參見廉政署卷 第475至487頁）、金門縣102年中秋節家戶配（售）酒實施 計畫、會議紀錄及家戶配酒作業費支給標準表（參見廉政署 卷第489至504頁）、審計部臺灣省基隆市審計室94年10月5 日審基市貳字第0000000000號函（參見廉政署卷第505至506 頁）、審計部臺灣省基隆市審計室99年11月19日審基市貳字 第0000000000號函（參見廉政署卷第507至509頁）、金沙鎮 公所會計黏貼憑證用紙（支西園里96年春節配酒管理費等款 ）、金沙鎮西園里96年春節家戶配酒代辦作業費領款收據、 開支印領清冊（參見廉政署卷第511至516頁）、金沙鎮公所 會計黏貼憑證用紙（支西園里96年端節配酒管理費等款）、 金沙鎮西園里96年端午節家戶配酒代辦作業費領款收據、開 支印領清冊（參見廉政署卷第517至522頁）、金沙鎮公所會 計黏貼憑證用紙（支西園里96年秋節配酒管理費等款）、金 沙鎮西園里96年中秋節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支 印領清冊（參見廉政署卷第523至528頁）、金沙鎮公所會計 黏貼憑證用紙（支97年春節配酒西園里作業費）、金沙鎮西 園里97年春節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、 開支印領清冊（參見廉政署卷第529至536頁）、金沙鎮公所 會計黏貼憑證用紙（支西園里97年端節配酒作業工作人員支 用款）、金沙鎮西園里97年端午節家戶配酒代辦作業費領款 收據、開支項目表、開支印領清冊（參見廉政署卷第537至 544頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支西園里97年秋 節配酒作業費）、金沙鎮西園里97年中秋節家戶配酒代辦作 業費領款收據、開支項目表、開支印領清冊（參見廉政署卷 第545至552頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支98年春
節家戶配酒西園里辦公處作業費）、金沙鎮西園里98年春節 家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、開支印領清冊 （參見廉政署卷第553至560頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證 用紙（支98年端節西園里配酒作業費）、金沙鎮西園里98年 端午節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、開支印 領清冊（參見廉政署卷第561至568頁）、金沙鎮公所會計黏 貼憑證用紙（支98年秋節西園里配酒作業費）、金沙鎮西園 里98年中秋節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、 開支印領清冊（參見廉政署卷第569至576頁）、金沙鎮西園 里99年春節家戶配酒開支印領清冊（廉政署卷第577至578頁 ）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支99年端節配酒西園里 作業費）、金沙鎮西園里99年端午節家戶配酒代辦作業費領 款收據、開支項目表、開支印領清冊（參見廉政署卷第579 至584頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支99年中秋節 配酒西園里作業費）、金沙鎮西園里99年中秋節家戶配酒代 辦作業費領款收據、開支項目表、開支印領清冊（參見廉政 署卷第585至592頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支 100年春節配酒西園里作業費）、金沙鎮西園里100年春節家 戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、開支印領清冊（ 參見廉政署卷第593至600頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用 紙（支100年端節配酒西園里作業費）、金沙鎮西園里100年 端午節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、開支印 領清冊（參見廉政署卷第601至608頁）、金沙鎮公所會計黏 貼憑證用紙（支100年秋節配酒西園里作業費）、金沙鎮西 園里100年中秋節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目 表、開支印領清冊（參見廉政署卷第609至616頁）、金沙鎮 公所會計黏貼憑證用紙（支101年春節配酒西園里作業費） 、金沙鎮西園里101年春節家戶配酒代辦作業費領款收據、 開支項目表、開支印領清冊（參見廉政署卷第617至624頁） 、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支101年端節家戶配酒西 園里作業費）、金沙鎮西園里101年端午節家戶配酒代辦作 業費領款收據、開支項目表、開支印領清冊（參見廉政署卷 第625至634頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支101年 秋節家戶配酒西園里作業費）、金沙鎮西園里101年中秋節 家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、開支印領清冊 （參見廉政署卷第635至644頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證 用紙（支102年春節家戶配酒西園里作業費）、金沙鎮西園 里102年春節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、 開支印領清冊（參見廉政署卷第645至654頁）、金沙鎮公所 會計黏貼憑證用紙（支102年度「0.5L-60度瓏讚60」家戶購
酒西園里作業費）、金沙鎮西園里102年0.5L-60度瓏讚60專 用酒代辦作業費領款收據、開支項目表、印領清冊（參見廉 政署卷第655至664頁）、金沙鎮公所會計黏貼憑證用紙（支 102年度端午節家戶配售酒款西園里作業費）、金沙鎮西園 里102年端午節家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表 、印領清冊（參見廉政署卷第665至672頁）、金沙鎮公所會 計黏貼憑證用紙（支102年度中秋節家戶配售酒款西園里作 業費）、金沙鎮西園里102年中秋節家戶配酒代辦作業費領 款收據、開支項目表、印領清冊（參見廉政署卷第673至680 頁）、金門酒廠實業股份有限公司96至102年度行銷費用明 細表（參見廉政署卷第681至704頁）、金沙鎮公所96至102 年度歷次家戶配售酒作業費轉帳清冊（參見廉政署卷第705 至748頁）、被告黃宛若所使用0000000000門號之資料查詢 暨102年4月17日至102年10月14日之通聯記錄（參見廉政署 卷第749至754頁）、被告黃明玉所使用0000000000門號之資 料查詢暨102年5月17日至102年11月13日之通聯記錄（參見 廉政署卷第755至756頁）、被告黃鵬源所使用0000000000門 號之資料查詢暨102年4月17日至102年10月14日之通聯記錄 （參見廉政署卷第757至760頁）、證人吳速卿所使用 0000000000門號之資料查詢暨102年4月17日至102年10月14 日之通聯記錄（參見廉政署卷第761至764頁）、被告李羽珊 所使用0000000000門號之資料查詢暨102年5月27日至102年 11月23日之通聯記錄（參見廉政署卷第765至772頁）、個人 戶籍資料查詢結果1份（廉政署卷第773至784頁）、福建金 門地方法院檢察署103年4月15日收受贓證物款處理通知暨贓 證物款收據（偵卷第97頁）等附卷可參，被告黃志明上開自 白內容，核與前揭事證相符，應可採信。本案事證明確，被 告黃志明所為上揭犯行，應堪認定。
㈡按刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，係以公務員於 其職務上所掌之公文書故為不實之登載為成立要件，其犯罪 主體僅限於職掌上具有製作公文書權限之公務員。至縱為公 務員，如所製作之文書並非其職掌上具有製作之權限，仍不 能論以公文書。經查「金門縣金沙鎮西園里配售家戶金酒開 支印領清冊」內容之填載，由申請人（即證人黃宛若等7人 ）自行填寫即可，並未規定需由里長或特定公務員填寫，是 上開印領清冊並非擔任里長之被告黃志明於其職務上所掌之 公文書，應屬私文書性質自明。是被告黃志明分別持其所偽 造如附表一所示不實內容之印領清冊，而向金沙鎮公所人員 行使，藉以表示真正名義人欲請領搬運費之意，應屬行使偽 造私文書之行為。
㈢核被告黃志明所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪。被告黃志明盜用證人吳速卿、黃玥瑾、蔡旻峰等 人印章之行為（盜用印章之犯行，詳如附表一所載），係偽 造私文書之部分行為；偽造私文書後復持以行使，偽造之低 度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣被告黃志明分別於附表一所示之時間、地點行使如附表一所 示之偽造私文書，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非 出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。 ㈤爰審酌被告黃志明擔任西園里里長，執行家戶配酒作業，卻 未依「家戶配酒作業費支給標準」規定辦理作業費之請領， 其為核銷家戶配酒之作業費，竟為前開行使偽造私文書犯行 ，行為誠屬不當，惟考量其犯後始終坦承犯行，應有悔悟之 意，所為犯罪對行政行為公正性與公信性之戕害尚屬有限， 暨衡酌其陸軍官校專修班畢業之教育程度、家庭經濟狀況小 康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金 之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準 。末查，被告黃志明前無遭法院判刑之前科紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表、福建金門地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表各1份存卷可考，其平日素行，尚稱良好，僅 因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，當知謹慎，本院綜核各 情，認被告黃志明經此科刑教訓應知警惕，已足策其自新， 而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，併諭知被告黃志明為如主文所 示之緩刑，以啟自新。又本院斟酌被告黃志明法治觀念尚嫌 薄弱，為使其於緩刑中知法守法，及對社會有所彌補，爰併 依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告黃志明向公庫支付 如主文所示之金額，以促其知所警惕，以免再犯。 ㈥末按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造 之印章、印文或署押為限。盜用者不在其列，最高法院著有 48年臺上字第1533號判例可參。被告黃志明盜蓋真正之黃玥 瑾、吳速卿、蔡旻峰等3人印章於附表一所示之印領清冊上 ，所生印文非屬偽造，自無從依刑法第219條宣告沒收。又 上開印領清冊，業經被告交予金沙鎮公所收執，已非屬被告 所有之物，亦非屬違禁物，爰不予以宣告沒收，附此敘明。三、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告黃志明自民國95年8月1日起擔任福建省 金門縣金沙鎮西園里里長，係依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之人員。詎被告黃志明意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之犯意、登載不實事項於所掌 公文書之犯意，利用其職務上製作印領清冊之機會，明知並
未僱請黃宛若、黃明玉、李羽珊、黃鵬源及黃玥瑾、吳速卿 、蔡旻峰等7人從事家戶配酒搬運工作，竟偽以黃宛若等7人 之名義為搬運工，於附表一所列之時間、地點執行家戶配酒 業務等不實事項，填載於「金門縣金沙鎮西園里配售家戶金 酒開支印領清冊」上。其中黃宛若、黃明玉、李羽珊、黃鵬 源等4人並授權被告黃志明於上開印領清冊上自行蓋用渠等 交付予被告黃志明之印章，另被告黃志明利用證人黃玥瑾、 吳速卿、蔡旻峰等3人先前交付印章予被告黃志明保管之機 會，盜蓋渠等之印文於上開印領清冊上，表示被告黃宛若等 7人確有領取相關作業費用之意。復持上開不實之印領清冊 ，向金沙鎮公所行使而請領如附表一所示之搬運費，致該公 所不知情之承辦人員、會計人員陷於錯誤，製作金門縣金沙 鎮公所委託信用合作社轉帳清單，自該鎮公所代收代付專戶 內，如數核撥搬運費至被告黃志明設於金門信用合作社 0000000000000000號帳戶內，而詐得34萬3400元。因認被告 黃志明涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實事項於所 掌公文書及貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機 會詐取財物罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告黃志明涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款 利用職務上之機會詐取財物及刑法第216條、第213條之行使 登載不實事項於所掌公文書之犯行，無非係以被告黃志明於 警詢、偵訊中之自白，證人黃玥瑾、蔡旻峰、吳速卿、、黃 宛若、黃明玉、李羽珊、黃鵬源等人於警詢或偵查中之證述 ，並提出96年端午節至102年中秋節金沙鎮公所會計黏貼憑 證用紙、家戶配酒代辦作業費領款收據、開支項目表、印領 清冊、金門酒廠實業股份有限公司96至102年度行銷費用明 細表及金沙鎮公所96至102年度歷次家戶配售酒作業費轉帳 清冊為其論罪之主要依據。惟查：
⒈貪污治罪條例第5條第1項第2款業於100年6月29日修正公布 ，修正前該條款規定「利用職務上之機會，詐取財物者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，修正 後則規定「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第 三人之物交付者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬 元以下罰金」，依其立法理由所載，係與刑法第339條之條 文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之 特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨 一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件 之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之 物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題， 且刑度及罰金額則均相同，自無關有利或不利於行為人。是
本件檢察官所引論罪科刑法條雖係修正公布前之條文，然無 礙於本院對被告黃志明就此部分不另為無罪諭知之論斷，先 予敘明。
⒉按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐 取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上 可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得 之財物。又所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之 一切事機，予以利用者而言。所利用者，包括職務本身固有 之事機，及由職務上所衍生之機會。而有無可以利用之職務 上之機會，應本於其具體職務權責範圍為斷，未可流於單憑 主觀之看法，最高法院97年度台上字第4061號判決可資參考 。查被告黃志明自95年8月1日起擔任西園里里長，受金沙鎮 鎮長之指揮監督，辦理鎮公務及交辦事項（參照地方制度法 第59條第1項），自是為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。被告黃志明雖係具有法定 職務權限之公務員，然其於執行金酒公司委託金沙鎮公所辦 理三節家戶配酒作業，而以不實記載黃宛若等7人有於附表 一所示之時間、地點執行家戶配酒搬運工作等內容印領清冊 ，持以向金沙鎮公所請領如附表一所示之搬運作業費，是否 有登載不實事項於所掌之公文書？是否有「利用職務上之機 會」、「以欺罔不實之方法，獲取不應或不能取得之財物」 ？厥為本件之爭點。茲分敘如下：
①印領清冊是否為被告黃志明職務所掌之公文書？ 按刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，係以公務員於 其職務上所掌之公文書故為不實之登載為成立要件，其犯罪 主體僅限於職掌上具有製作公文書權限之公務員。至縱為公 務員，如所製作之文書並非其職掌上具有製作之權限，仍不 能論以公文書。經查「金門縣金沙鎮西園里配售家戶金酒開 支印領清冊」內容之填載，由申請人（即共同被告黃宛若、 黃明玉、李羽珊、黃鵬源或證人黃玥瑾、吳速卿、蔡旻峰） 自行填寫即可，並未規定需由里長或特定公務員填寫，是上 開印領清冊並非擔任里長之被告黃志明於其職務上所掌之公 文書，應屬私文書性質自明。是被告黃志明縱於印領清冊上 蓋用共同被告黃宛若、黃明玉、李羽珊、黃鵬源所同意其使 用之印章，表示渠等有執行家戶配酒之搬運業務及領取搬運 費之意，然印領清冊既非公文書，則被告黃志明上開所為， 仍與公務員登載不實事項於所掌公文書之構成要件無涉，先 予敘明。
②辦理家戶配售酒作業是否為被告黃志明之里長法定職務或與 其里長職務上所衍生之機會有關？
按國家或地方自治團體（行政主體）為提供人民生活所需之 資源或服務，如係以制訂法規作為組織上之依據而設置特別 機構為之，達其「公共行政」上之特定目的，與公眾或特定 人發生法律上之利用關係者，其所設置之獨立組織體，即屬 公營造物屬性之行政機關，其組織為公法之性質，然若採設 立另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公 用事業或公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範 圍，其利用關係為私法性質。又所謂「行政營利行為」係指 國家以私法方式參與社會上的經濟活動，其主要目的在於增 進公庫收入，有時並兼負執行國家政策的任務之私經濟行為 。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命 令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例 、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內。 查金酒公司係依金門酒廠實業股份有限公司組織自治條例（ 下稱金酒公司自治條例）設立，該自治條例第2條規定：「 金門酒廠實業股份有限公司以生產各項酒類及銷售國內外各 類酒品為目的，並得投資或經營其他事業主管機關核准之業 務」，而金酒公司自治條例又係依據金門縣政府組織自治條 例第16條規定所制定，金酒公司自治條例第1條定有明文， 足見金酒公司所經營之事業僅為政府如同私人企業般參與營 利活動，以增加公庫收入，或為推行特定政策目的，而從事 市場交易之行為，並以該營利所得挹注縣庫，以增加縣庫收 入之「行政營利行為」（參見最高法院102年度台上字第 4760號判決)。故金酒公司雖係百分之百為金門縣政府所投 資，然係純以營利為目標之事業，與同為公營事業之臺灣自 來水公司設立目的係為從事「供應充裕而合於衛生之用水， 改善國民生活環境，促進工商業發達」（參見自來水法第1 條）公共事務為旨，並非單純以營利為目的之事業並不相同 （高梁酒並非民生必需品）。縱金酒公司於每年春節、端午 、中秋三節對於縣民之配售酒作業，雖有實質嘉惠縣民、便 利鄉親於三節購置金酒，然其本質仍是促銷（販賣）酒類而 為達成增加縣庫收入所從事私經濟活動，是金酒公司縱將其 三節家戶配酒作業委託金沙鎮公所執行，金沙鎮公所再依據 雙方所簽訂之家戶配售酒作業契約復委託里長實際執行家戶 配酒作業，該配售酒作業本質上仍屬金酒公司為達成其私經 濟活動目的之行為，與鎮公所主管或監督之事務無關，再者 ，亦無任何法律、法規命令、職權命令或職務命令規定金酒 之配售係鎮公所或里長之法定職務，是被告黃志明雖係依法 令務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，然其辦理家戶配售酒作業應非其里長之法定職務。又金門
縣政府104年4月17日府財務字第0000000000號函亦認「家戶 購酒配售作業非屬村里辦公處法定執行之職務範圍，亦可由 社區發展協會辦理配售」（參見本院卷一第88頁反面），足 見被告黃志明雖受金沙鎮公所委託執行家戶配酒作業之編製 該里外籍配偶價售配酒名冊、受理里民辦理酒品繳款、領取 酒品、保管棧板等事宜，純係因為其擔任該里里長，對於該 里之里民現況較為熟悉，由其執行家戶配售酒作業，較易迅 速、圓滿達成金酒公司委託金沙鎮公所之配售酒任務而已， 亦與其里長職務上所衍生之機會無涉，則被告黃志明對上開 配售酒作業既無任何法定職務，難認與里長權責有何關聯， 縱認被告黃志明有詐領配售酒作業費，亦與其里長職務本身 固有之機會，或里長職務上所衍生之機會無關。 ③被告黃志明是否「以欺罔不實之方法，向金酒公司或金沙鎮 公所詐取不應或不能取得之財物」？
⑴依金門縣政府年節家戶購酒實施計畫之作業費用暨有關事項 記載：「各鄉鎮村里配售本計畫酒品，金酒公司按各村里實 際配售數量覈實每打給付作業費新台幣40元整，請各村里辦 公處編製作業費支出明細表連同原始憑證及配售清冊正本， 送鄉鎮公所保管，以備審計機關及稅捐機關稽查」、「配售 作業使用之棧板由各村里辦公處負責保管，若棧板回收之數 量短少，每一個棧板按300元【99年春節、端午節調高為 1200元；99年中秋節起再調高為1400元】計算由作業費中扣 除」、「各鄉鎮村里公所辦理本計畫，應負擔一切配售作業 所需之一切成本、費用（含酒品破損），金酒公司不負擔相 關費用」。再按金門酒廠委託金沙鎮公所辦理年節家戶配售 酒作業契約約定：「受委託人（即金沙鎮公所）所屬村里辦 理本酒品配售作業，委託人（即金酒公司）按實際配售數量 覈實每打給付作業費新臺幣40元整，請受委託人督促各村里 辦公處編製作業費支出明細表連同作業費之原始憑證影本彙 送委託人，以備審計機關及稅捐機關稽查」、「前項作業費 以負擔配售作業所需之一切成本及費用（含酒品破損），受 委託人不得另要求委託人負擔配售作業所需之成本、費用」 、「各鄉鎮公所轄內之村里辦公處代為保管之棧板，如有遺 失或損壞情事，所需賠償之部分將於代辦費中，依棧板成本 價（每塊新台幣300元）【99年春節、端午節調高為1200元 ；99年中秋節起再調高為1400元】扣除」等內容觀之，金酒 公司委託金沙鎮公所辦理年節配售酒作業費之給付，係依實 際配售之打數來計算，每打作業費40元，至於作業過程中所 需之一切成本、費用，包含酒品及棧板之破損、遺失，均從 代辦費中扣除賠償。
⑵經本院函詢金酒公司有關委託金沙鎮公所辦理配售酒作業費 乙案，金酒公司以104年5月28日酒法字第0000000000號函回 覆本院略以：金酒公司於作業費支給標準表訂定施行前後， 依委辦契約所應給付作業費之計算標準及結算金額均相同， 於實施前後均按實際配售數量覈實每打給付作業費40元結算 ，給付作業費金額予金沙鎮公所。因金酒公司所委辦之對象 為金沙鎮公所，是作業費及相關結算對象為金沙鎮公所，而 非金沙鎮公所所屬之西門里辦公處，至金沙鎮與西門里辦公 處之結算作業則非委辦契約規範範圍等語。而金酒公司就金 沙鎮西園里歷年（97年至102年）之家戶配售酒作業費確實 是按實際配售打數乘以每打40元結算給付，此由上開金酒公 司之函文第24頁所附西園里作業費一覽表可證（參見本院卷 一第183頁反面）。又經本院函詢金沙鎮公所有關其執行金 酒公司配售酒作業之委辦契約，而由其所屬里辦公處辦理酒 品配售作業，於里辦公處完成前開配售作業後，係如何向金 沙鎮公所請領作業費，而支給里辦公處之作業費金額與前開 委辦契約金酒公司應支給金沙鎮公所之作業費金額是否相符 乙案，金沙鎮公所亦以104年5月6日池民字第0000000000號 函回覆本院略以：金沙鎮公所依金酒公司委託辦理金門縣年 節家戶配售酒作業契約之規定，辦理年節家戶配售酒作業，
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