臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第353號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
張明賢
被 告 全歐汽車股份有限公司（已廢止登記）
法定代理人 吳勝國
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年
10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表編號1所示不動產，於民國八十一年五月十九日向屏東縣潮州地政事務所，以八一年潮登字第０一０三八九號收件字號所辦理之最高限額抵押權予以塗銷。
被告應將附表編號2所示不動產，於民國八十一年五月十三日向屏東縣潮州地政事務所，以八一年潮登字第００九八一九號收件字號所辦理之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 。」，公司法第24條定有明文，而經中央主管機關撤銷或廢 止登記之公司依公司法第26條之1 準用上開規定。次按「公 司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東 會另選清算人時，不在此限。」，公司法第322 條第1 項亦 規定甚明。查，被告於本件起訴前之民國93年10月8日經台 北市政府以府建商字第00000000000號函，以「自行停業6個 月以上」為由廢止公司登記在案，此有全歐公司變更登記事 項卡在卷可稽，而被告章程並未規定清算人之產生方式，或 由股東會另選清算人，揆諸首揭說明，被告自應由全體董事 即林宗貴、劉照南、吳勝國為清算人，而林宗貴、劉照南業 已分別於100年3月25日、92年11月28日死亡等情，業經本院 調閱戶籍謄本查證屬實（見本院卷第42、61頁），是本件訴 訟應由吳勝國為被告之法定代理人。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
三、原告主張：訴外人吳錦柱積欠其新台幣（下同）314,012元 ，經本院98年度司促字第13297號裁定確定，並經本院核發 101年度司執字第51282號債權憑證。惟原告履經催討，訴外 人吳錦柱均未清償，嗣經原告調查訴外人吳錦柱的財產資料 時，得知訴外人如附表編號1、2所示之不動產，分別於81年
5月19日及81年5月13日由訴外人吳錦柱設定最高限額抵押擔 保債權574,560元及1,746,504元予被告全歐汽車股份有限公 司，存續期間分別為81年5月10日至84年5月15日及81年4月 13日至84年3月5日（下稱系爭抵押權），致原告於本院101 年度司執字第51282號強制執行案件時因執行無實益而不能 受償。按系爭抵押權存續期間及清償日期分別僅至84年5月 15日及84年3月5日止，本於該債權所生請求權因15年間不行 使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後，5年間未實行上 開抵押權，故系爭抵押權業已消滅，又訴外人吳錦柱怠於行 使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自已名義，行使 權利，如附表所示之不動產既存有系爭抵押權之設定，影響 原告債權之行使，自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。為此 ，爰依民法第242條、第767條規定提起本訴。並聲明：被告 應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
五、原告起訴主張其為訴外人吳錦柱之債權人，因如附表所示之 不動產有系爭抵押權存在，使其債權無法受償之事實，業據 其提出土地登記謄本、本院101司執字第051282號債權憑證 等件為證（見本院卷第7至18頁），被告未到場爭執，亦未 提出書狀為任何聲明或陳述，是原告此部分之主張應堪信為 真實。
五、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：㈠約定之原債權確定期日屆至者；又 按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，五年內不實行其抵押權者 ，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第880 條之12條第1項第1款、第880條之15定有明文。以抵押權所 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民 法第880條定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普 通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時 存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定 債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權 一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。最高法院91年度台 上字第641號民事判決參酌。系爭抵押權之存續期間屆至日 及清償日相同，分別為84年5月15日及84年3月5日，依上開 說明，應認上開最高限額抵押權現已因清償期日屆至而確定 ，成為普通抵押權，自應適用普通抵押權的相關規定。復系 爭抵押權所擔保之債權請求權分別於99年5月15日及99年3月
5日時已經過15年，該請求權已因時效而消滅，又抵押權人 於消滅時效完成後即104年5月15日及104年3月5日前均未行 使抵押權，則依上開法文應認系爭抵押權應已消滅。從而， 原告代位訴請被告應塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許 。
六、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文，是本件性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假 執行。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
潮州簡易庭 法 官 吳思怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 鄭美雀
附表：
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│編│土地坐落 │地目│ 面積 │ 設定權利範圍 │備考 │
│號│ │ │（平方公尺）│ │ │
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│1 │屏東縣竹田鄉○○段0000地號│旱 │2340.67 │18分之1 │所有權人：吳錦柱│
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│2 │屏東縣竹田鄉○○段0000地號│田 │257.82 │18分之1 │所有權人：吳錦柱│
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