臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
104年度板簡字第1525號
原 告 許永灝即晶堡工程行
訴訟代理人 曾郁榮律師
複代理人 李弘裕律師
被 告 麗發營造有限公司
法定代理人 賴惠蘭
訴訟代理人 范仁達
上列當事人間請求給付工程款事件，於民國104年9月30日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬參仟零壹拾壹元及自民國一百零四年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴 訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯 論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告為被告下游承包商，於民國103年8月、9月間向被告 承攬台北市私立育達商職樸實樓油漆工程；其工程總價款 部分，由於被告認為仍有議價空間，因此，原告曾於103 年8月13日及103年8月16日，兩次就全部實際施作項目， 開立估價單（包含各施作之工程細項及其單價）予被告以 商議本項工程價款，並皆於估價單上註明，所送之金額皆 為未含營業稅之價額；而按商業慣例，如總價款為不含營 業稅者，則應由被告以外加之方式，另行給付予原告，則 本工程之工程款應為：雙方議定工程總價款加上工程總價 5％營業稅（外加），其兩相加總後，為被告應給付予債 權人之總金額。
（二）又，本項工程之總額，後再經雙方往來議價後，被告同意 本項工程價款為新臺幣（下同）1,060,212 元，外加上5 ％營業稅（53,011元），因此，被告應給付之總金額為1, 113,223元，此外，被告同時告知原告，工程價款及外加 之5％營業稅，將以開立支票之方式一併支付；因此，原 告旋依被告前述之通知，分別於103年10月5日及103年11 月24日開立4張發票（價額分別為：144,925元、180,075 元、358,827元及229,396元，總計1,113,223元之發票）
送交被告收執。
（三）孰料，被告竟稱工程價款已經內含53,011元之5％營業稅 ，及以代叫工人、代運垃圾延誤工程等事由，拒絕給付餘 下60,000元之工程尾款及53,011元之營業稅，僅支付1,00 0,212元予原告，次經原告催討後，被告竟置之不理；再 以，因被告未給付外加之營業稅，致原告受稅務機關之稽 核並經核定後（因溢開發票款），原告尚須另行繳納應繳 納營業稅（53,011元）之30％，即15,903元作為罰鍰；因 此，原告主張，被告除應給付積欠之工程款尾款及營業稅 113,011元外，原告因被告之行為導致溢開發票，而被稅 務機關追繳15,903元之罰鍰，亦應由被告負擔，是以，被 告應給付予原告之金額為128,914元。為此爰依契約及債 務不履行之法律關係訴請被告應給付原告128,914元，並 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
三、被告則請求駁回原告之訴，並以：被告的發包的工程通常都 是由包商提出估價單，被告審核後，雙方先議價，如果雙方 同意，就跟他們簽約，施作前被告還會簽發包單，發包單上 會註明是否有含稅。原告有承作被告的工程，但是我們沒有 簽約，沒有簽約的原因是因為裡面的價金沒有完全談攏，所 以沒有簽訂工程契約，而被告是一邊做，一邊談，原告是以 借支的方式，向被告請領工程款，而且被告也有寄三次稅金 的折讓單，原告都拒收。而且原告施工品質不良，被告也有 僱工進行工程，及清理現場，這些被告都有發存證信函告知 原告等語置辯。
四、原告主張其向被告承攬台北市私立育達商職樸實樓油漆工程 ，被告尚積欠工程款及相關費用之事實，業據提出103年8月 13日估價單及結算工程款（項目及單價）、103年8月16日估 價單及結算工程款（項目及單價）、103年10月5日開立之2 張發票影本及103年11月24日開立2張發票、債權人所發林口 中湖頭存證號碼00023號存證信函及債務人所寄龜山大崗郵 局存證號碼000044號存證信函為證。而被告對於原告主張之 事實予以否認，並以前詞置辯，是本件所應審酌者為兩造間 系爭工程之工程款之總額為何？原告得請求之金額為何？經 查：
（一）按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，應依本法 規定課徵加值型或非加值型之營業稅。加值型及非加值型 營業稅法第1條定有明文。查，原告主張被告同意本項工 程價款為1,060,212元，外加上5％營業稅（53,011元）， 因此，被告應給付之總金額為1,113,223元，而被告則辯
以，其公司採發單位主管，均係屬含稅合議發包，故無所 謂口頭議價之未稅工程款之情事，且被告曾寄三次稅金的 折讓單給原告，但原告都拒收云云；惟查，依原告提出10 3年8月13日之估價單上有記載（未含稅）、103年8月16日 之估價單上有勾選（不含稅）；另原告所提出之103年10 月5日及103年11月24日開立4張發票，價額分別為：144,9 25元、180,075元、358,827元及229,396元，總計1,113,2 23元。是可認兩造議約時就估價單所示之工程款係未含稅 ，故工程總額1,060,212元，應外加上5％營業稅即53,011 元，因此系爭工程之工程款總額應為1,113,223元（1,060 ,212元＋53,011元＝1,113,223元），是原告請求被告給 付5％營業稅即53,011元，即屬有據。
（二）另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。查，原告主張 被告除營業稅53,011元外未給付外，尚積欠工程尾款60,0 00元，而被告則辯以原告施工品質不良，被告也有僱工進 行工程及清理現場等產生費用，故與原告請求之金額抵扣 云云；惟查，被告就其所辯之事實未能舉證以實其說，是 其抵銷抗辯，並無足採。從而，原告請求被告給付工程尾 款60,000元為有理由，應予准許。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，復按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院72年臺上字第4225號判決要旨可資 參照）。查，原告主張因被告未給付外加之營業稅，致原 告受稅務機關之稽核並經核定後（因溢開發票款），原告 尚須另行繳納應繳納營業稅（53,011元）之30％，即15,9 03元作為罰鍰，亦應由被告負擔，惟遭被告否認，依前開 判決要旨，應由原告負舉證之責。經查，原告就其受有15 ,903元罰鍰之事實，並未能舉證以實其說，是原告此部分 之請求即屬無據，應予駁回。
（四）綜上，原告得請求之金額為113,011元（53,011元＋60,00 0元＝113,011元）。
五、從而，原告依契約之法律關係，請求被告給付113,011元及 自起訴狀繕本送達翌日即104年5月20日起按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決
，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，爰依職權宣告假 執行。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第436條第2項、第385條第1項、第79條、第389條第1項第3 款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法 官 呂安樂
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 蔡斐雯
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