最高法院民事判決 一○四年度台上字第二○二三號
上 訴 人 蔡 國 棟
訴訟代理人 陳 志 勇律師
被 上訴 人 李 永 昌
張黃玉汝
戴 旭 茹
上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國
一○三年九月三十日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字
第九○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人戴旭茹為向訴外人陳世墉借款，以其所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為陳世墉設定新台幣（下同）一百五十萬元抵押權（下稱陳世墉抵押權），嗣為減輕利息負擔，委託訴外人陳玉芬於民國九十八年十二月二十五日向伊借款一百萬元，其中八十萬元清償陳世墉之借款，並以系爭不動產為伊設定最高限額抵押權二百萬元（下稱系爭抵押權）。詎戴旭茹繳納六期利息即未還本息，並與被上訴人張黃玉汝之夫即訴外人張春長、戴旭茹之夫即被上訴人李永昌為通謀虛偽之意思表示，明知彼等間並無買賣系爭不動產之意思，卻於九十九年七月二十一日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記為張黃玉汝所有，再於同年八月二日以買賣為原因移轉登記予李永昌，均屬無效行為，李永昌、張黃玉汝應將系爭不動產回復登記為戴旭茹所有，惟戴旭茹怠於行使其權利，伊為其借款債權或不當得利債權人，自得代位行使。又伊之上開債權被侵害，亦得請求被上訴人回復原狀等情。爰依民法第二百四十二條、第一百十三條、第七百六十七條、第一百八十四條、第二百十三條規定，求為：㈠確認李永昌、張黃玉汝於九十九年七月二十七日就系爭不動產所為之買賣行為，及於改制前台北縣三重地政事務所（下稱三重地政所）登記日期同年八月二日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。㈡確認張黃玉汝、戴旭茹於同年七月十四日就系爭不動產所為之買賣行為，及於三重地政所登記日期同年月二十一日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。㈢李永昌應將系爭不動產經三重地政所登記日期九十九年八月二日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張黃玉汝所有後，再由張黃玉汝將系爭不動產經三重地政所登記日期九十九年七月二十一日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為戴旭茹所有之判決。
被上訴人李永昌、戴旭茹則以：系爭不動產先後於九十七年十月十六日、同年十二月二十二日為大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾商銀）、台新商業銀行股份有限公司（下稱台新商銀）設定第一、二順位抵押權。九十八年十二月間，陳玉芬向戴旭茹訛稱多家銀行推出整合貸款專案，有利率較低優惠，可為其辦理借款整合之事云云，致戴旭茹陷於錯誤而交付系爭不動產所有權狀及印鑑、印鑑證明（下稱權狀印鑑等）。詎陳玉芬未經戴旭茹之同意，擅將系爭不動產設定陳世墉抵押權，再於設定系爭抵押權後，塗銷陳世墉抵押權，戴旭茹於九十九年七月間因陳玉芬失聯、上訴人要求清償債務，始覺有異。戴旭茹從未與陳世墉或上訴人見面，未與之為借貸或抵押權設定之合意，亦未取得陳世墉或上訴人交付之借款，故上訴人與戴旭茹間無債權債務關係，自不得行使代位權或侵權行為損害賠償請求權等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：戴旭茹先後於九十七年十月十六日、同年十二月二十二日以系爭不動產為大眾商銀、台新商銀設定第一、二順位抵押權，所貸款項其中之二百萬元交予陳玉芬周轉。嗣戴旭茹於九十八年十二月間將權狀印鑑等交付陳玉芬，陳玉芬以戴旭茹名義於同年月十一日將系爭不動產設定陳世墉抵押權，擔保債權金額一百五十萬元。系爭不動產再於同年月二十八日以戴旭茹名義申請為上訴人設定系爭抵押權，並於同年月二十九日塗銷陳世墉抵押權等事實，為上訴人與李永昌、戴旭茹所不爭執，且有系爭不動產之登記謄本及異動索引、他項權利證明書、借款契約書、土地登記申請書附卷可稽，堪信為真。按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查上訴人所提借款契約書、本票及授權書之「戴旭茹」簽名，核與戴旭茹於台灣高等法院一○○年度上易字第四一五號確認抵押權不存在等事件當庭書寫之筆跡不符，業經該案受命法官勘驗無誤，並為上訴人所不爭執，有準備程序筆錄可證，堪認戴旭茹未曾簽署上揭文書。又依陳玉芬所證：伊因急需款項周轉，戴旭茹同意提供系爭不動產向銀行增貸借伊使用，約定所有貸款本息由伊負責繳納，係伊要借款，並非戴旭茹要借款等語，足見戴旭茹僅提供系爭不動產予陳玉芬設定抵押向銀行借款。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以書面為之，且非經登記，不生效力。為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第七百五十八條、第五百三十一條分別定有明文。是以，授權他人代理設定不動產抵押權，其代理權之授與應以文字為之。上訴人自承：於借款過程未與戴旭茹接洽，戴旭茹未出具委託書予陳玉芬，且未與戴
旭茹確認有無授權陳玉芬代理；陳玉芬稱：未告知華泰事務所係戴旭茹委託伊辦理抵押借款；證人即華泰事務所鑑價人員張修福稱：其未見過戴旭茹，亦不知一百萬元有無交給戴旭茹；證人即華泰事務所地政士吳政峰稱：塗銷陳世墉抵押權時，戴旭茹不在場，所借款項除清償陳世墉之債權及服務代書費用後，剩六萬元交給陳玉芬；證人即華泰事務所負責人邱世芳稱：未曾見過戴旭茹繳過本息，陳玉芬未提出經戴旭茹授予代理權之證明文件，其未打電話向戴旭茹確認各等語，足徵陳玉芬未提出戴旭茹之書面授權書，華泰事務所人員復未向戴旭茹確認是否授權陳玉芬代理設定系爭抵押權向上訴人借款，難憑陳玉芬之證言，即認定戴旭茹確曾授權其代理向上訴人借款。再陳玉芬因向戴旭茹訛稱多家銀行推出整合貸款專案，有利率較低之優惠，可為其辦理借款整合，致戴旭茹陷於錯誤而交付權狀印鑑等，嗣陳玉芬冒用戴旭茹名義書立抵押權設定契約書及簽發面額一百萬元本票，先後以系爭不動產為陳世墉、上訴人設定抵押權，涉犯刑法第二百零一條第一項偽造有價證券等罪嫌，經台灣新北地方法院檢察署檢察官起訴，有起訴書可據，益證戴旭茹將權狀印鑑等交付陳玉芬，係委託其辦理整合銀行貸款事宜，並未授權其向上訴人借貸。李永昌、戴旭茹所辯：上訴人對戴旭茹之債權不存在，應可採信。戴旭茹既未授權陳玉芬向上訴人借款，自不生代理權限制及撤回之問題，上訴人主張其為善意第三人，戴旭茹不得對抗云云，並非可取。復按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。僅憑陳玉芬持有戴旭茹之權狀印鑑等，及吳政峰就其至系爭不動產為估價、拍照所見之證言，尚難認戴旭茹須負表見代理授權人之責任。另陳玉芬以系爭不動產設定抵押權向陳世墉借款，戴旭茹否認授權陳玉芬為之，上訴人復未舉證證明戴旭茹與陳世墉間有借貸合意，自無從指戴旭茹積欠陳世墉八十萬元借款。參以吳政峰所證清償陳世墉之借款債權時，僅陳玉芬陪同在場，所餘款項交予陳玉芬等語，尤難認上訴人係代戴旭茹清償對陳世墉之八十萬元債務，上訴人主張其對戴旭茹有八十萬元之不當得利債權云云，亦非可採。再按民法第二百四十二條所規定之代位權，乃債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。上訴人與戴旭茹間既無債權債務關係，其主張代位戴旭茹行使所有物返還請求權及回復原狀請求權，自屬無據。末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得
以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。上訴人對於戴旭茹既未有借貸或不當得利債權，其請求確認戴旭茹、張黃玉汝間及張黃玉汝、李永昌間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記行為均不存在，即無確認利益。從而，上訴人依民法第二百四十二條、第一百十三條、第七百六十七條、第一百八十四條、第二百十三條等規定，求為如上聲明，均為無理由，不應准許，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
按因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第七百五十九條之一第二項定有明文。又土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，即第三人信賴登記而為新登記而言（參看本院三十三年上字第四九八三號、四十年台上字第一八九二號、四十二年台上字第一一九六號⑵判例意旨）。基此，不動產登記之公信力，旨在保障交易之安全，必須依法律行為而取得物權，始有犧牲真正權利人之權利加以保護之必要。至依不動產登記事項內容為法律行為而非取得物權者，要無不動產登記之善意第三人信賴保護規定之適用。上訴人所稱：其因信賴陳世墉抵押權登記，而委由吳政峰與陳世墉協調清償借款而塗銷該抵押權登記云云，並非依陳世墉抵押權登記內容為法律行為而取得物權，依上說明，自無不動產登記之善意信賴保護規定適用。上訴人謂其受信賴登記之保護，不負舉證責任，自無可取。原審以上訴人未舉證證明戴旭茹與陳世墉間之借貸合意，認定戴旭茹未有積欠陳世墉八十萬元借款之事實，並不違背法令。次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文。查陳玉芬以戴旭茹名義於九十八年十二月十一日將系爭不動產設定抵押權以擔保陳世墉之債權，但戴旭茹未授權陳玉芬向陳世墉抵押借款，無從認戴旭茹積欠陳世墉借款債務而由上訴人代償等情，既為原審所認定，則陳玉芬以向上訴人所借款項塗銷陳世墉抵押權，對戴旭茹而言，自難謂受有利益，原審認上訴人對戴旭茹未有不當得利債權，於法亦無不合。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 陳 光 秀
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
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