最高法院民事判決 一○四年度台上字第一九一○號
上 訴 人 盧鑽成
訴訟代理人 蕭仁杰律師
被 上訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○三
年十月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第四
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人之法定代理人業由陳淮舟變更為張明道，茲據張明道聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。次查被上訴人主張：伊與訴外人俞建星間清償債務事件，前經伊就俞建星所有坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以一○一年司執字第五四七號聲請強制執行（下稱系爭執行事件），上訴人以其為第一順位抵押權人行使抵押權聲明參與分配。惟上訴人所提訴外人俞金朋於民國八十七年間簽發之支票債權，金額合計新台幣（下同）二百四十四萬七千元，其發票人非俞建星，與系爭抵押權無涉，不得列入系爭執行事件分配。上訴人於一○一年十月二十九日陳報債權本金為四百四十四萬七千元，又於一○一年十一月二十日陳報借貸債權金額為二百四十萬元；基隆地院於一○一年十二月十日製作分配表（下稱系爭分配表），經伊聲明異議後，上訴人於一○二年一月十八日始提出九十二年一月二十三日簽立之協議書（下稱系爭協議書），而該協議書所載之借貸債權本金則為二百四十六萬二千元，債權金額前後不一，顯係事後為詐害債權倉促製作。上訴人與俞建星之消費借貸債權不存在，且屬通謀虛偽意思表示而無效，應予剔除等情。爰求為將系爭分配表所載次序編號四上訴人第一順位抵押權之債權二百四十萬元剔除，並改依債權比例，分配予債權次序編號六之訴外人中華開發資產管理股份有限公司，更改其分配金額為一百二十四萬七千六百五十九元，不足額為八萬九千八百五十元；債權次序編號七伊之分配金額更改為二百四十八萬零七百三十四元，不足額為十七萬八千六百五十一元之判決。上訴人則以：系爭執行事件之債務人俞建星於八十七年間陸續持俞金朋所簽發之支票向伊借款，經提示均不獲兌現。俞建星為請求伊同意延期清償，遂提供系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，並於九十二年一月二十三日簽訂系爭協議書。系爭抵押權及所擔保之債權均屬真正等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭抵押權設定時，其土地登記申請書已記載標的物為系爭土地，設定權利範圍十分之四，擔保權利金額二百四十萬元，債務清償日期不定期，利息、遲延利息、違約金均無，權利存續期限不定期，足見上訴人與俞建星於設定系爭抵押權時，已有以所設定抵押權供特定債權擔保之合意，該擔保債權即屬特定，系爭抵押權應屬有效成立。系爭支票金額自四十萬元至六十三萬六千元不等，發票人為俞金朋，並非俞建星，上訴人未提出借貸資金來源明細及交付借款之證據，系爭支票不足證明有消費借貸之合意及交付借款之事實。且上訴人未提示系爭支票，時隔數年後始設定系爭抵押權，亦未曾聲請強制執行系爭土地，以保全債權。其聲明參與分配時陳報之債權金額有前開所示不一之情形，被上訴人對系爭分配表聲明異議後，上訴人始於一○二年一月十八日陳報系爭協議書，該協議書就還款方式、日期均未記載，所載欠款除系爭支票金額外，尚有俞建星另於八十七年十一月十日向上訴人借款一萬五千元之情事。上訴人於系爭執行程序却未陳報該筆債權，足徵系爭協議書係臨訟杜撰，不能證明上訴人與俞建星間有借貸關係存在。俞王金美、俞建星雖均證述俞建星有持系爭支票向上訴人借款，因未清償而設定系爭抵押權，現尚欠系爭支票金額未還等語。惟俞建星為系爭抵押債務人，渠為迴護上訴人之利益，不無偏頗之虞，證詞即非無疑。從而，被上訴人請求將系爭分配表所載次序編號四上訴人第一順位抵押權之債權二百四十萬元應予剔除，將分配次序、金額更正如其聲明，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人抗辯：俞建星於八十七年間持其父俞金朋簽發之系爭支票五紙向伊借款，屆期未能清償，於九十二年一月二十三日提供系爭土地設定抵押權予伊為擔保等語，已據提出系爭支票、協議書、抵押權設定契約書、土地登記簿等件為證（見一審卷一二、一三、四○、四八、四九頁）。並經證人俞建星、俞王金美證述無訛（見一審卷一七六至一七八、一九四至一九九頁）。上訴人抗辯上情似難認與社會一般交易常情有違，其雖未能提出交付借款予俞建星之直接證據，惟其所稱借款及抵押權設定均在十餘年前，尚難期該等證據資料仍可妥善保存。衡諸系爭抵押權為普通抵押權，本抵押權之從屬性，通常必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。原審認系爭抵押權設定時，上訴人及俞建星有以之供特定債權擔保之合意，應屬有效成立。果爾，倘上訴人未交付借款，俞建星何願設定系爭抵押權予上訴人？上訴人上開抗辯是否毫無足採，自非無進一步探求餘地。原審就此未詳加調查審認，徒以上開理由遽為上訴人不利認定，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 蔡 烱 燉
法官 黃 國 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十九 日
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