最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二四二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱天祥
上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣台東地方法院中華民
國一○三年七月三十一日第一審確定簡易判決（一○三年度原簡
字第三○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○三年度偵
緝字第六九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。本件被告原住台灣省台東縣海端鄉○○村○鄰○○○○號，嗣遷移居住在台中市○○區○○路○○○號，無故不依規定申報，致使召集機關台東縣後備指揮部於一○○年十月三十一日按邱天祥上開戶籍地址交邱天財（邱天祥之父）收執之教育召集令，因邱天祥多年未與家人聯繫而無法轉告邱天祥，邱天祥未能依上開召集令於同年十一月五日，至指定地點陸軍台東地區指揮部（太平營區）報到接受教育召集訓練七日。經台灣台東地方法院檢察署（以下簡稱台東地檢署）檢察官聲請以簡易判決處刑（一○二年度撤緩偵字第五號）後，台灣台東地方法院（以下簡稱台東地院）於一○二年十一月二十九日，以一○二年度原東簡字第四六號判決被告犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之妨害召集處理罪，處有期徒刑二月，於一○三年一月二日確定（以下簡稱前案），有刑案資料查註紀錄表附於台東地檢署一○三年度偵緝字第六九號卷可稽。二、嗣台東地檢署檢察官以被告原住台灣省台東縣海端鄉○○村○鄰○○○○號，嗣遷移居住在台中市○○區○○路○○○號，亦無故不依規定申報，致使召集機關台東縣後備指揮部於一○二年十一月份雖按邱天祥上開戶籍地址寄存送達一○二年度博愛甲字第○○○○○○號教育召集令，被告仍未能依上開召集令於一○二年十一月二十三日，至指定地點陸軍台東地區指揮部（太平營區）報到接受教育召集訓練，據以提起公訴（一○三年度偵緝字第六九號，以下簡稱後案），經原審於一○三年七月三十一日以邱天祥犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之妨害召集處理罪，處有期徒刑三月。惟被告所犯上開後案，其教育召集令報到時間係一○二年十一月二十三日，係在前案台東地院一○二年度原東簡字第四六號判決確定日一○三年一月二日之前，因本案被告遷移住居所之行為僅有一次，無法送達之點閱召集令亦係同
種類，故仍為實質上之一罪。原審於一○三年七月三十一日為本件簡易判決時，原應為免訴之判決，卻仍為實體科刑判決，自有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款有明文規定。本件被告邱天祥原住戶籍地台東縣海端鄉○○村○鄰○○○○號，自民國九十八年間起搬至台中市○○區○○路○○○號居住，無故不依規定向戶籍或兵役機關申報遷移之新處所，致使召集機關台東縣後備指揮部於一○○年十月三十一日按被告上開戶籍地址交邱天財（被告之父）收執之教育召集令，因被告多年未與家人聯繫而無法轉達，被告未能依上開召集令於同年十一月五日，至指定地點陸軍台東地區指揮部（太平營區）報到接受教育召集訓練七日。案經台東地檢署檢察官聲請以簡易判決處刑（一○二年度撤緩偵字第五號）後，台東地院於一○二年十一月二十九日，以一○二年度原東簡字第四六號判決被告犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之妨害召集處理罪，處有期徒刑二月，於一○三年一月二日確定（即前案），有刑案資料查註紀錄表附於台東地檢署一○三年度偵緝字第六九號卷可稽。嗣檢察官又以被告因前案經檢察官發布通緝，於一○一年七月四日緝獲到案，詎自緝獲日起，仍意圖避免召集處理，遷移至台中市○○區○○路○○○號居住，並未住在戶籍地台東縣海端鄉○○村○鄰○○○○號，亦無故不依規定申報，致使召集機關台東縣後備指揮部於一○二年十一月份雖按上開戶籍地址寄存送達一○二年度博愛甲字第○○○○○○號教育召集令，被告仍未能依上開召集令於一○二年十一月二十三日，至指定地點陸軍台東地區指揮部（太平營區）報到接受教育召集訓練，因而提起公訴，復經第一審法院台東地院再依同一罪名於一○三年七月三十一日以一○三年度原簡字第三○號（即後案）判處有期徒刑三月，亦已確定。後案判決理由雖引檢察官起訴書記載：被告於一○一年七月間因前案妨害兵役案件，曾遭通緝，後經緝獲至檢察署接受訊問時，業經檢察官告知請其遷移戶籍，否則將有未依規定申報戶籍遷移觸法之嫌，仍未遷移等語，作為被告有罪判決之依據。然查被告係於九十八年間即自戶籍地台東縣海端鄉○○村○鄰○○○○號，遷移至台中市○○區○○路○○○號居住，其消極的不依規定申報，雖致上述兩次教育召集令均無法送達，但因其遷移住居所之行為，僅有一次（前案、後案均認定被告原住戶籍地台東縣海端鄉○○村○鄰○○○○號，遷移至台中市○○區○○路○○○號居住，無故不依規定申報），足徵被告居住處所遷移無故不依規定申報之行為僅有一個，其致使無法送達
者亦係同種類之教育召集令，且其後案召集令應報到日期為一○二年十一月二十三日，仍在前案於同年月二十九日判決之前，是其後一妨害兵役之結果，係前一行為之繼續，應衹成立一罪，而該違反妨害兵役治罪條例第十條第三項之犯行，業經前案判處罪刑確定，乃檢察官復就後案犯罪事實，向同一法院重行起訴，原法院未諭知免訴之判決，竟為實體上之審判，重複科處罪刑，自屬違背法令，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另諭知免訴之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 劉 興 浪
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日
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