最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二七二號
上 訴 人 張榮華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度上訴
字第一０七二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年
度偵字第九三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人張榮華購買第二級毒品甲基安非他命之張○○、黃○○、曾○○、許○○、楊○○等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄甲、貳、一所述上訴人與張○○、黃○○、曾○○、許○○、楊○○等人分別持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文或傳送之簡訊等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈠（包括原判決附表「下稱附表」一）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係以成本價格與張○○、許○○、楊○○交易甲基安非他命，並未從中獲利。又伊係無償提供甲基安非他命予曾○○施用，並未收取價金。再伊未與不詳姓名、年籍已成年之「藥頭」（下稱「藥頭」）共同販賣甲基安非他命予黃○○云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明附表一編號一、四至六所示販賣甲基安非他命犯行，所販賣甲基安非他命數量尚屬微小，獲利不多，且販賣之對象有限，所生危害不若大盤、中盤毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之最低本刑有期徒刑七年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就附表一、四至六所示販賣第二級毒品犯行，均適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑。因而維持第一審關於論上訴人以（共同）犯販賣第二級毒品罪，共計六罪，各處有期徒刑三年九月、七年四月（其中二罪）、三年八月（其中三罪），並諭知相關從刑（詳如附表一編號一至六「原審判決主文：
所犯罪名及宣告刑」欄所示）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。上訴意旨略以：㈠張○○於第一審證述，上訴人係暫時向張○○借用新台幣三千元，並未交付任何甲基安非他命予張○○等情。原判決不採張○○於第一審所證上情，仍採取張○○於警詢、檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述，據以認定上訴人有附表一編號一所示販賣甲基安非他命予張○○犯行，有判決理由不備、矛盾之違法。㈡依原判決所引用上訴人與黃○○以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文及黃○○於第一審之證述可知，黃○○顯然係向「藥頭」購買甲基安非他命，上訴人僅單純幫忙黃○○聯絡「藥頭」，與「藥頭」並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共同正犯。原判決認定上訴人與「藥頭」有附表一編號二、三所示共同販賣甲基安非他命予黃○○犯行，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈢曾○○於第一審證述，其係向上訴人之不知名友人購買甲基安非他命，其於警詢、檢察官訊問時證稱向上訴人購買並不實在等情。原判決不採曾○○於第一審所證上情，仍採取曾○○於警詢、檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述，據以認定上訴人有附表一編號四所示販賣甲基安非他命予曾能偉犯行，有判決理由不備、矛盾之違法。㈣許○○於第一審證述，其係向上訴人拿取甲基安非他命以抵充房租等情。原判決不採許○○於第一審所證上情，仍採取許○○於警詢、檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述，據以認定上訴人有附表一編號五所示販賣甲基安非他命予許世昌犯行，有判決理由不備、矛盾之違誤。㈤楊○○於第一審證述，或其未向上訴人購買甲基安非他命，或其係與上訴人合資購買甲基安非他命等情。原判決不採楊○○於第一審所證上情，仍採取楊○○於檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述，據以認定上訴人有附表一編號六所示販賣甲基安非他命予楊○○犯行，有判決理由不備、矛盾之違法云云。
惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決審酌上述張○○、黃○○、曾○○、許○○、楊○○等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之陳述，不採上訴人所辯及張○○
、曾○○、許○○、楊○○等人於第一審所證有利於上訴人之情節，因而認定上訴人有（共同）販賣甲基安非他命等情，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四至三一頁），所為論敘說明尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。上訴意旨僅泛指原判決不採有利於上訴人之事證，有判決理由不備、矛盾之違法云云，而未依據卷內證據資料，具體指摘原判決所為證據取捨有何違背法令之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於販賣第二級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、幫助施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決維持第一審關於就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第四條第二項），適用刑法第三十條第一項前段、第二項及毒品危害條例第十條第二項之規定，論處上訴人幫助施用第二級毒品罪刑（即附表二所示）部分之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「被告張榮華部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀…」等字樣而受影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 五 日
Ｑ